Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 584/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños 1, Planta 1-28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0015060
Recurso de apelación 584/2018
SENTENCIA NÚMERO 484/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 584/2018, interpuesto por la mercantil La Marcha Turca SL, representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Miriam Rodríguez Crespo, contra la Sentencia de 12 de abril de
2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el procedimiento ordinario
nº 278/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de abril de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 5 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 278/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil La Marcha Turca SL contra la Resolución de 14 de junio de 2017, de la Directora General de Control de la Edificación.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 20 de junio de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y ss de la Ley Jurisdiccional 29/98 .



CUARTO.- Por Acuerdo de 27 de mayo de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil La Marcha Turca SL contra la Sentencia de 12 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 278/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil La Marcha Turca SL contra la Resolución de 14 de junio de 2017, de la Directora General de Control de la Edificación por la que se comunica a la recurrente el inicio de la ejecución sustitutoria de los trabajos de demolición acordados por decreto de 19 de octubre de 2007, para la demolición de las obras de distribución interior de toda la vivienda en planta NUM000 y NUM001 NUM003 , retirada de ventanas en faldón de NUM003 , reposición de NUM003 a su estado original, demolición de escalera de acceso al NUM001 NUM003 y tapado de hueco en forjado de NUM001 NUM003 ; de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 - piso NUM000 de Madrid.



SEGUNDO.- Contra la meritada Sentencia interpone recurso de apelación la citada mercantil en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer: a.- Nulidad del acto impugnado toda vez que sobre las obras ejecutadas existen dos resoluciones judiciales dictadas por sendos Juzgados que confirman la orden de paralización de las obras ejecutadas por la mercantil Meta Cometa SL y la demolición de dichas obras por lo que debería ser el Juzgado que dictó la orden de demolición al que le corresponda la ejecución de la Sentencia lo que determina la nulidad radical del acto y la incompetencia del Juzgado sobre la base del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción ya que el juzgado competente es el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 24 de Madrid, que fue quien emitió la sentencia de fecha 19 de marzo de 2009 ordenando la demolición.

b.- Indefensión por quiebra del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística al no haberse dado orden de legalización existiendo infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992 en relación con el articulo 194 y 195 de la Ley 1/2001 del Suelo de Madrid (LSCM) c.- Existencia de una situación fáctica que delimita la imposibilidad legal de la ejecución al existir arrendatarios, terceros de buena fe, que podrían quedarse sin su vivienda.

d.- Desproporción del presupuesto presentado para la demolición de las obras y realizado sin la preceptiva visita de las obras y sin especificar en qué consisten dichas obras. Señala que dicha suma se está, igualmente, reclamando a la mercantil que ejecutó las obras.

Añade que su valoración infringe el Real Decreto 1020/1993 y la Orden EAH/1213/2005 y la misma debió llevarse ante aquel Juzgado que resultaba competente.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid, a través de su representación, se opuso al recurso de apelación señalando que las cuestiones suscitadas ya fueron aducidas por la recurrente con ocasión de la impugnación de la orden demolición y resueltas por esta Sala en su Sentencia de 12 de diciembre de 2016 dictada en el recurso de apelación 658/2016 la cual goza de los efectos de cosa juzgada respecto de la obligaciones que la competen como subrogada en la obligaciones urbanísticas que penden sobre la finca de referencia al amparo de lo establecido en el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio , así como en el artículo 10 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid por lo que la cuestión objeto de debate debe circunscribirse a determinar la conformidad a derecho de la Resolución de 8 de junio de 2017, por la que se dispuso realizar en ejecución subsidiaria la demolición de la obras abusivamente realizadas, quedando excluida cualquier consideración a la legalidad de lo tramitado hasta el 26 de febrero de 2015.

En relación con dicha orden opone que la recurrente no la impugna con fundamento a ninguno de los motivos propios de la misma que no son los del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

Señala que la resolución administrativa impugnada lo que hizo fue notificar las actuaciones con el nuevo titular del inmueble, posibilitándole la ejecución voluntaria de una orden de demolición que había adquirido firmeza antes, por lo que si en su caso se iniciase la ejecución sustitutoria por incumplimiento voluntario, ahí se podrá aducir el supuesto exceso del importe de la obra calculado por el Ayuntamiento, como también la supuesta imposibilidad de ejecución por el trámite del art. 105 LJCA en ejecución de esta sentencia, que se aduce de forma genérica y sin referirse a otra cuestión que tratarse de una situación urbanística consolidada ajena a ella por no haber sido la autora de las obras.



CUARTO.- En relación con los tres primeros motivos, hay que recordar aquí que según indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Marzo del 2013 (recurso de casación 2451/2010 ) 'la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. De igual manera, hemos dicho reiteradamente que 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1982 ; cfr., asimismo, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1985 , 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'. Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de STS 13 de julio de 2011 dictada en el Recurso de Casación n º645/2007 . Asimismo, sentencias de 27 de abril de 2006 y la sentencia de 22 de junio de 2011 .

En el presente caso es evidente que aunque no se puede apreciar producido el efecto excluyente de la cosa juzgada material dado que el acto recurrido es distinto al analizado en la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de diciembre de 2016 , si debemos apreciar un efecto prejudicial positivo entre lo resuelto en el proceso de impugnación de la orden de demolición y el presente recurso en el que se impugna la orden de demolición, dado que los motivos impugnatorios aducidos en ambos son exactamente los mismos: incompetencia del Juzgado; el hecho de no haber sido el autor de las obras, ni la negativa una posible legalización de las obras, o la imposibilidad de ejecución. Siguiendo la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, entrando en el fondo del presente asunto y aunque no sea por razones de cosa juzgada, hemos de llegar a la misma solución antecedente por el efecto prejudicial positivo que se desprende de la conexión existente entre los motivos articulados contra la orden de demolición y los motivos, que son idénticos, articulados contra la presente orden de ejecución sustitutoria.



QUINTO.- En relación con el resto de los motivos, conforme hemos reproducido la impugnación se refiere a una ejecución sustitutoria de una orden de demolición que es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar.

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición, por lo que lo transcendente en el presente recurso contencioso-administrativo esta en determinar si la resolución de fecha 14 de junio de 2017, fue correctamente notificada y sí lo fue, o si las obras se corresponden con las de la orden demolición y sobre ello no hay cuestión, o sobre si se dio plazo para su ejecución voluntaria, lo que consta, y si dicha ejecución se verificó y ello no sucedió. Por tanto, los motivos aducidos en contra de la ejecución sustitutoria no pueden ser aceptados.



SEXTO.- En relación con la valoración de las obras a realizar en ejecución sustitutoria, fuera de que la mayor parte de los motivos que se adujeron en demanda ya fueron objeto de análisis al venir referidos a la competencia judicial para su exigencia y determinación de la cuantía y obligación de pago supuesto al que se ha de aplicar la responsabilidad derivada de las obligaciones propter rem , lo cierto es que la impugnación de la valoración no deja de ser una mera invocación carente de soporte fáctico.

El decreto de ejecución subsidiaria describe las obras a realizar como 'demolición de las obras de distribución interior en toda la vivienda en planta NUM000 , planta NUM001 NUM003 . Retirada de ventanas en faldón de NUM003 . Reposición de NUM003 a su estado original. Demolición de escalera de acceso al NUM001 NUM003 y tapado hueco de forjado NUM001 NUM003 ', por lo que se cumple con el requisito de concreción de las obras a realizar en ejecución sustitutoria.

Por último y en relación con los argumentos que esgrime la apelante sobre la 'valoración de las obras a realizar en ejecución sustitutoria', dichos argumentos no pueden acogerse pues, en lo que se refiere a la cuantía presupuestada, no se ha aportado informe pericial que desvirtúe el criterio establecido en el informe del técnico municipal (folio 161 del expediente), que tiene en cuenta la superficie afectada y un precio por m2 y que señala que se usan como base los precios unitarios del Cuadro de Precios aprobado por el Ayuntamiento de Madrid, más las partidas de gastos generales y beneficio industrial, honorarios y el IVA correspondiente.

En todo caso, al tratarse de un presupuesto una vez finalizadas las obras, se debe aportar al expediente la certificación final con estado de mediciones y precios unitarios en función de una memoria descriptiva de las obras ejecutadas que determinarán el precio final de la ejecución sustitutoria.

Tampoco se puede esgrimir la posible existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración al haber emitido una carta de pago en la que consta una acumulación en apremio de una deuda por el concepto de ejecución de demolición dado que ni consta que se haya producido el pago por aquella empresa ni en la carta de pago que aportó aparecen datos que permitan considerar que la suma se refiera al presupuesto ahora objeto de discusión.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 1.000 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil La Marcha Turca SL contra la Sentencia de 12 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 278/2017, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia en los términos señalados en el último fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0584-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0584-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano