Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 40/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0000957

Procedimiento Ordinario 40/2019

Demandante:Dña. Salome

PROCURADOR Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 484/2019

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA

Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala del margen el Procedimiento Ordinario nº 40/2019 interpuesto por la Procuradora Dñª ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO en nombre y representación de Dñª Salome contra resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 31 de octubre de 2018 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por dicha Dirección General con fecha 29 de agosto de 2018 por la cual se acordaba denegar el reconocimiento del derecho a la pensión de orfandad solicitada.

Habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Siendo la cuantía del presente recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó, con fecha 18 de enero de 2019, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 25 de abril de 2019.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y anule la resolución impugnada y reconozca a la recurrente el derecho a la pensión de orfandad derivada del fallecimiento de su padre desde la fecha de fallecimiento de éste.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 16 de mayo de 2019, contesta a la demanda presentada, solicitando la desestimación del recurso y confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, se declararon conclusas las actuaciones quedando pendientes de señalamiento para la votación y fallo y se señaló seguidamente el día 26 de noviembre de 2019, fecha en la que tiene lugar.

Siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de este recurso la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 31 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de agosto de 2018, por la que se deniega el derecho a pensión de orfandad solicitada por la recurrente.

Según se indica en la resolución recurrida, el sentido de la misma es conforme con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de agosto de 2018, según el cual la interesada no estaba incapacitada para todo trabajo con anterioridad a la fecha de fallecimiento del causante.

Como hechos relevantes para la resolución de la cuestión, no discutidos, pueden establecerse los siguientes:

- La recurrente, Salome, nació en NUM000 de 1983 y tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% desde julio de 2012, por presentar diversas patologías en especial, la discapacidad mental ( DIRECCION000).

- El padre de Salome, D. Santos, era funcionario del régimen de clases pasivas y falleció el 25 de enero de 2018, por lo que la interesada solicitó la pensión de orfandad el siguiente mes de marzo.

- La recurrente está dada de alta en el sistema general de la Seguridad Social desde octubre de 2002, en la 'Fundación Orange', con jornada parcial de 20 horas semanales.

- Iniciado el expediente, se solicitó el preceptivo dictamen al EVI, que emitió dictamen en el que se concluye que 'no está incapacitado para todo trabajo con anterioridad a 25/01/2018'; no obra al expediente el informe médico de síntesis.

Además se alega en la demanda, en síntesis, que la interesada está claramente incapacitada para desarrollar todo tipo de trabajo de forma autónoma y eficaz; que la Fundación Orange la contrató para la realización de tareas administrativas básicas, realizando esa actividad bajo la supervisión de una tercera persona y de la Fundación DIRECCION000 de Madrid, sin autonomía ni independencia y tras la correspondiente adaptación de su puesto de trabajo; que la interesada o sus padres han venido abonando la correspondiente contraprestación a la citada Fundación por los servicios prestados para apoyar su acceso al empleo.

Como motivos de impugnación, se invoca que la pretensión tendría que entenderse estimada por silencio positivo; que la recurrente está totalmente incapacitada para todo tipo de trabajo desde antes del fallecimiento de su padre; que no existe incompatibilidad entre las pensiones vitalicias de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez con el desempeño de determinadas actividades; y que en todo caso el salario percibido por la recurrente era inferior al SMI. Añade que la interpretación de la Administración hace de peor condición a aquellas personas que tienen DIRECCION000 cuyos padres se han sacrificado y empeñado durante toda su vida en estimular la capacidad de sus hijos, frente a aquellos que no han llevado a cabo tal esfuerzo.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso, señalando, también en síntesis, que no concurre en este caso nulidad de pleno derecho; y en cuanto al fondo del asunto, que según el dictamen evaluador del EVI de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 8 de agosto de 2018, cabe concluir afirmando que la recurrente no reúne los requisitos establecidos en el artículo 41 del Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado para ser beneficiaria de la pensión de orfandad.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación de la demanda, como hemos señalado, es que la pretensión tendría que entenderse estimada por silencio positivo; en este sentido se argumenta que aunque formalmente se respetó el plazo máximo reglamentariamente establecido para dictar la resolución, cuatro meses según la comunicación de inicio del procedimiento, una vez descontado el periodo de suspensión del plazo para resolver derivado de la solicitud del dictamen preceptivo al EVI, lo cierto es que para conseguirlo se prescindió de trámites esenciales como el traslado del dictamen del EVI a la interesada para que formulase alegaciones y propusiera las pruebas que tuviese por conveniente, ni tal dictamen se apoya en un previo reconocimiento médico.

El Abogado del Estado no contesta específicamente a esta primera cuestión, sino a la alegación de nulidad de pleno derecho formulada en el recurso de reposición.

Sin embargo, y pese a la consistencia de las alegaciones efectuadas por la demandante en este sentido, que sin duda serán tenidas en cuenta más adelante, para considerar estimada una solicitud por silencio positivo es presupuesto obvio e ineludible que no se haya dictado resolución, ya que si, como en este caso, se ha dictado resolución expresa, esta debe ser el objeto de enjuiciamiento, y contra la que se podrán invocar todos los motivos de nulidad o anulabilidad, sin que quepa prescindir de la misma en lo que interese a la parte recurrente.

En cuanto a la posible nulidad de pleno derecho por omisión de trámites esenciales del procedimiento, causando efectiva indefensión, tampoco puede acogerse, en tanto se aunque si cabe advertir irregularidades formales, se ha seguido el procedimiento establecido, sin que pueda advertirse una completa imposibilidad de realizar alegaciones.

Además, a estos efectos, debemos tener en cuenta que el dictamen del EVI no es recurrible directamente o de forma independiente, pero puede ser atacado en la impugnación dirigida contra la resolución final del procedimiento.

Es por ello que no puede acogerse este primer motivo de impugnación.

TERCERO:El artículo 41.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, dispone que 'tendrán derecho a pensión de orfandadlos hijos del causantede los derechos pasivos que fueran menores de veintiún años, así como los que estuvieran incapacitados para todo trabajoantes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante.'

Como hemos señalado, en este caso la resolución recurrida deniega el derecho a pensión de orfandad, con fundamento exclusivo en que la interesada no estaba incapacitada para todo trabajo antes del fallecimiento del causante, conclusión que, a su vez, se obtiene del preceptivo dictamen del EVI.

Según consta en el expediente -folio 15- el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, Dirección Provincial de Madrid, emitió el dictamen solicitado con fecha 8 de agosto de 2018; en este dictamen se afirma 'visto el informe médico de síntesis' y determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales ( DIRECCION000, estrabismo, ambliopatía, cataratas), y 'analizadas las secuelas descritas' (no se describen secuelas) se concluye como se ha señalado antes, que 'no está incapacitado para todo trabajo con anterioridad a 25/01/2018'.

En este punto puede recordarse que el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 34/95, de 6 de febrero, viene reconociendo la legitimidad de la llamada 'discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, lo que vienen traduciéndose en su aplicación jurisprudencial en el reconocimiento de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos técnicos establecidos para realizar la calificación de la que se trate.

Ahora bien, dicha presunción de certeza es 'iuris tantum' y puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador o si queda desvirtuada por prueba suficiente en contrario.

En este caso debe reconocerse que el dictamen del EVI adolece de una falta absoluta argumentación o motivación, no se apoya -o no consta- en el previo y necesario informe médico de síntesis, ni puede deducirse los informes médicos que han sido tenidos en cuenta ni tampoco resulta que se haya examinado a la interesada: de esta forma, la conclusión obtenida no encuentra sustento suficiente para considerarla amparada por una presunción de veracidad derivada de una actuación razonable y regular en la que se apliquen los conocimientos especializados necesarios para determinar esa supuesta capacidad 'antes' de una determinada fecha.

Así, y dado que en el expediente no constan otros documentos o informes médicos, podemos suponer razonablemente que las limitaciones orgánicas y funcionales que se mencionan en el dictamen del EVI encuentran su fundamento en las recogidas en el dictamen técnico facultativo emitido por el equipo de valoración y orientación de la CAM de julio de 2012 -folio 27 del expediente-, que sirvió para el reconocimiento de un grado de discapacidad del 65 %, que según el RD 1971/1999 constituye una discapacidad grave.

Pues bien, tal dictamen también viene, en principio, amparado por presunción de veracidad y acierto, y aunque se expidiera a fines diferentes del dictamen del EVI del INSS, no puede acogerse solo en la parte que interesa, prescindiendo sin mayor razonamiento del grado de discapacidad reconocido.

Además, con la demanda se ha aportado informe médico pericial y diferentes documentos de la Fundación DIRECCION000 de Madrid y de la Fundación Orange.

En el informe médico pericial, de abril de 2019, de concluye que Dª Salome estaba incapacitada con anterioridad a enero de 2018 para realizar todo tipo de trabajo de forma autónoma y eficaz.

Y de los documentos expedidos por las fundaciones citadas se deduce que el trabajo por cuenta ajena que Dª Salome venía realizando se encuadra en el marco de un servicio de empleo especializado y con el apoyo en el trabajo de medios también especializados; en estos informes se concretan además las limitaciones concretas padecidas por Salome - incapacidad para manejar dinero, afrontar situaciones de tensión o, en general, las novedades, imposibilidad de acudir sola al médico y eventuales situaciones de bloqueo-.

Por todo ello, en este caso debe considerarse desvirtuada la presunción de acierto y certeza de los órganos técnicos de la Administración, tanto en virtud de las propias carencias del dictamen como de lo que resulta de la valoración judicial del resto de las pruebas que obran y se han aportado al proceso, de las que resulta que la interesada estaba incapacitada para todo tipo de trabajo a la fecha de fallecimiento del causante, entendiendo por tal la imposibilidad o dificultad extraordinaria para desarrollar cualquier tipo de trabajo con una mínima autonomía y eficacia, susceptible de generar derecho a contraprestación salarial.

En consecuencia, debe estimarse el presente recurso.

CUARTO:De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este proceso a la administración demandada.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez-Cabezos, en nombre y representación de Dª Salome, contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 31 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de agosto de 2018, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, reconociendo el derecho de la recurrente a la pensión de orfandad desde la fecha de fallecimiento de su padre.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZDñª ANA MARIA JIMENA CALLEJA,

Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO