Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4214/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00484/2020
Recurso de apelación número: 4214/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 18 de septiembre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4214/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
procuradora Dª. ANA BELEN SECO LAMAS, en nombre y representación de Pedro Francisco , asistido por el
Letrado D. CARLOS JAVIER HERNÁNDEZ LÓPEZ, contra la Sentencia 46/2019 de 25 de marzo, dictada por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 85/2017
por la que se desestima el recurso interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Narón por la que
se denegó licencia para la construcción de una vivienda y por la que se impuso una multa coercitiva de 3.000
€ por no ejecución de una demolición.
En el que es parte apelada el Concello de Narón, representado por el Procurador D. EDUARDO FARIÑAS
SOBRINO y defendida por el Letrado D. CRISTOBAL PINTADO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 46/2019 de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 85/2017 por la que se desestima el recurso interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Narón por la que se denegó licencia para la construcción de una vivienda y por la que se impuso una multa coercitiva de 3.000 € por no ejecución de una demolición.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

Por el recurrente, después de advertir que el Ayuntamiento introdujo cuestiones procedentes de otros expedientes y sobre los que no existe discusión, centra el objeto del recurso en la denegación de la licencia para la reforma de una vivienda unifamiliar con demolición de los elementos afectados por la alineación, reconstrucción de fachada en la línea fijada por el plan, sustitución de cubierta y adecuación interior, que dio lugar al Expediente NUM001 en el que aparece la conceptuación de la parcela como suelo urbano no consolidado -que no existía en los expedientes anteriores- fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la juzgadora debió declarar la nulidad del acto por no haber dado traslado del informe de la Arquitecta Municipal que considera la parcela como Suelo Urbano No Consolidado, al margen de que se hubiera interesado o no la retroacción del expediente, sin que pueda salvarse por el traslado del informe en un expediente diferente de aquél en el que recayó la resolución objeto de recurso; b) se incurrió en un error al considerar que la parcela, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 2/2016, pasa a tener la consideración de Suelo Urbano No Consolidado, despreciando la documental aportada y el cuadro comparativo de normativa efectuado en la demanda, cuando las característica del suelo urbano consolidado se mantienen invariables desde la Ley de 1.997, así como la circunstancia de que el nuevo Plan General mantiene ese tratamiento para la parcela perfectamente diferenciado del polígono que delimita a su espalda, por lo que mantiene que la parcela tiene la consideración de Suelo Urbano Consolidado y, defiende que por lo tanto, es susceptible de edificación por licencia directa; y c) por lo que hace a la multa coercitiva se debe al incumplimiento de la orden impuesta en la Resolución de 21 de julio de 2016, pero el recurrente presentó un proyecto para la ejecución en octubre en la que pretendía cumplir con introducción de pequeñas actuaciones complementarias, que fue denegada por Acuerdo de 27 de octubre de 2016, por lo que hasta esa fecha no existe desobediencia alguna y a partir de esa fecha sería razonable otorgar un plazo de 3 meses para la presentación de un nuevo proyecto, que presentó en marzo de 2017, por lo que entiende que no existe un propósito de incumplir la orden, de modo que la multa resulta arbitraria y denuncia la intención del Ayuntamiento de convertir la orden de reposición en la demolición total del inmueble para convertir la parcela en un solar vacante.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se anulen las resoluciones recurridas.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el apelado.

Por el Concello de Narón después de advertir que, con arreglo al escrito de interposición del recurso, fueron 4 y no 2 los actos objeto del mismo, si bien en la demanda parece reducirlas a 2 -por la firmeza de las restantes- por lo que no acepta la denuncia de que se intente introducir confusión defendiendo que, en todo caso, esos previos expedientes tienen incidencia en lo que ha de resolverse.

Señala que las obras llevadas a cabo no encajan en las obras de conservación y mantenimiento de las edificaciones fuera de ordenación, porque prácticamente había demolido la preexistente y realizado una nueva construcción.

Con arreglo a la Disposición Transitoria de la Ley del Suelo al tratarse de un terreno en el que se prevé un proceso de urbanización ha de aplicarse el régimen del Suelo Urbano No Consolidado, no pudiendo ser realizada su edificación de forma aislada, como explicó la Arquitecta Municipal en su informe, llegando a reconocer el Arquitecto Sr. Anibal que se limitó a ajustar la alineación y reconstruir el inmueble.

Reconociendo la falta del traslado del informe del arquitecto municipal niega que le hubiese causado indefensión material, ya que tuvo conocimiento del mismo, por lo que después de transcribir la St. de esta Sala de 1 de marzo de 2019, entiende que no puede acogerse el motivo de anulabilidad.

Por lo que hace a la procedencia de imposición de las multas coercitivas señala que la arquitecta municipal apreció que las obras, que habían de ser demolidas, no solo no habían sido demolidas sino que se continuaron y la recurrida no es más que la confirmación de otras anteriores y firmes ante los mismos incumplimientos, negando que el Ayuntamiento tenga el propósito de demoler todo el inmueble lo que ocurre es que lo indebidamente construido es la práctica totalidad porque solo dejo en píe unos muros perimetrales.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas en este recurso de apelación convine hacer una sistematización de los antecedentes del recurso.

En el escrito de interposición se identifican 4 resoluciones recurridas y se aportan las copias. Son las siguientes: - Resolución de 6 de abril de 2017 por la que se deniega la licencia de obra nueva para la construcción de una vivienda unifamiliar en Estrada de Castela número 743, presentada el 31 de marzo de 2017.

- Resolución de 6 de febrero de 2017 por la que inadmite el recurso de reposición contra la Resolución de 27 de octubre de 2016 que deniega solicitud de licencia para reposición de la legalidad dictada en el expediente NUM000 .

- Desestimación presunta recurso de reposición contra la de 6/06/2010 por la que se impuso una multa coercitiva de 1.000 € por incumplimiento de la orden de paralización de las obras.

- Resolución de 25/4/2017 por la que se impone multa coercitiva por 3.000 € por incumplimiento de la orden de reposición de la legalidad dictada el 21 de julio de 2016.

No obstante, en la demanda el recurrente limita el objeto del recurso a la primera y la última de las anteriores resoluciones. Esto es, la denegación de la licencia para la construcción de una obra nueva y la imposición de una multa en la cantidad de 3.000 €.



SEGUNDO.- De la denegación de la licencia de obra nueva.

Del amplio expediente remitido resulta que con relación a la obra promovida por el recurrente y para la que, posteriormente, se presenta un proyecto y se interesa la licencia de construcción, fueron sucesivas las peticiones formuladas y dio lugar a varias resoluciones que, siguiendo la exposición de la contestación a la demanda, conviene sistematizarlas, son las siguientes: - En octubre de 2015 presentó el recurrente una comunicación previa para proceder a la sustitución de la teja, de la galería y al pintado de fachada y lateral. Por Resolución municipal de 3 de diciembre de 2015, se reconoció la eficacia de la comunicación previa, pero se advertía la imposibilidad de modificar estructuras y/o ampliaciones de volumen, concediendo un plazo de 6 meses para su realización.

- Girada visita de inspección se advierte que se estaban realizando obras de sustitución de la edificación preexistente, por Resolución de 26 de mayo de 2016 se ordena la suspensión y se incoa un expediente de reposición de la legalidad.

- En el expediente de reposición de la legalidad se dictó Resolución el 21 de julio de 2016, requiriendo al apelante para que presentara solicitud de licencia y procediera a la demolición de lo construido, sin ajustarse a la comunicación previa.

- El interesado presentó proyecto de legalización de la construcción que fue denegada por Resolución de 27 de octubre de 2016, que fue recurrida en reposición y confirmada por la Resolución de 17 de marzo de 2017 (notificada el 6 de abril de 2017).

- Por el recurrente presentó el 31 de marzo de 2017 una solicitud de licencia de obra nueva, acompañando un proyecto técnico, que culminó con la Resolución denegatoria de 6 de abril de 2017.

Pues bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, estamos en disposición de resolver el primero de los motivos en los que insiste el recurrente en este recurso de apelación, cual es que la situación de fuera de ordenación de la edificación preexistente se debía al incumplimiento de la alineación fijada en el PGOM, pero presentada la licencia ajustando la alineación al planeamiento se denegó por entender que no se trata de suelo urbano consolidado, por aplicación de las Disposiciones Transitorias de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, en base a un informe de la Arquitecta Municipal (el emitido con ocasión del expediente de reposición) del que no se le había dado traslado y, por lo tanto, mantiene que se vulneró el trámite de audiencia, al tener en cuenta un informe del que no se le había dado ni traslado ni conferido el trámite de alegaciones.

Se refiere el recurrente al informe fechado el 16 de marzo de 2017 y obrante en el expediente de reposición.

Pero, por una parte, resulta que los propios términos del informe de 4 de abril de 2017, emitido en el expediente de licencia de obra presentado, que la técnico se remite al previo y advierte que lo que se pretende es llevar a cabo las mismas obras que ya se pretendieron en la solicitud de legalización en el expediente de reposición.

Lo que evidencia la inconsistencia del argumento porque la remisión expresa supone la reiteración de su contenido y, por otra, resulta curioso que se discriminen los efectos de un mismo informe, cuando en el expediente de reposición se dicta una resolución que se consiente y sin embargo en el expediente de licencia se recurre porque no se dio traslado del mismo, cuando el efecto del informe en ambos expedientes es idéntico, impiden legalizar las mismas obras ejecutadas sin amparo de autorización alguna.

Por lo que, en definitiva, esta Sala entiende el seguimiento de unos expedientes tan estrechamente interrelacionados e incluso concatenados temporalmente -hasta el punto que a cada reparo puesto por la administración el recurrente lo salva con la presentación de una nueva solicitud iniciadora de un nuevo expediente- no se ha generado indefensión alguna al recurrente pese a omitirse el traslado del último de los informes urbanísticos emitidos por la técnico municipal, máxime cuando en el mismo se opone un reparo de orden legal que no podría salvarlo el recurrente aunque se le hubiera otorgado el trámite de audiencia cuya omisión denuncia, pero a ello dedicaremos el siguiente fundamento.



TERCERO.- De la consideración del Suelo como Urbano No Consolidado.

Al hilo de lo que señalábamos en el anterior fundamento resulta que el recurrente mantiene que su parcela mantiene la consideración de Suelo Urbano Consolidado, porque la conceptuación del mismo se mantiene invariable desde la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia y que el Plan General de 1.992 diferenciaba ambas categorizaciones de Suelo Urbano Consolidado y No Consolidado, no incluyendo la parcela entre estos últimos.

A lo largo de todo el expediente y el recurso se viene admitiendo que la edificación del actor no respetaba las alineaciones fijadas en el planeamiento. Pues bien, no ofrece discusión que la solicitud de licencia fue presentada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, por lo que ha de estarse a sus determinaciones y con arreglo a la misma, se distinguen 2 caracterizaciones del suelo urbano, el consolidado y el no consolidado, haciéndolo en los siguientes términos: ARTÍCULO 17. CATEGORÍAS DE SUELO URBANO Los planes generales diferenciarán en el suelo urbano las siguientes categorías, sin perjuicio de lo dispuesto para los planes especiales en el artículo 71.2: a) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos que reúnan la condición de solar o que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirir dicha condición mediante obras accesorias y de escasa entidad que puedan ejecutarse de forma simultánea con las de edificación.

b) Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos que reúnan alguna de las siguientes condiciones: 1. Terrenos en los que sean necesarios procesos de urbanización.

2. Terrenos en los que sean necesarios procesos de reforma interior o renovación urbana.

3. Terrenos en los que se desarrollen actuaciones de dotación, entendiendo como tales aquellos en los que sea necesario incrementar las dotaciones públicas para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística, sin requerir la reforma o renovación de la urbanización.

Se entiende que ese aumento de edificabilidad o cambio de uso requerirá el incremento de las dotaciones públicas cuando conlleve un aumento del aprovechamiento superior al 30 % del existente.

Este precepto se reitera en el Art. 26 del Reglamento aprobado por el Decreto 143/2016, pero en la determinación del Suelo Urbano No Consolidado amplia el contenido de la Ley al definir los procesos que determinan su categorización como tal, al decir lo siguiente: Artículo 26. Categorías de suelo urbano 1. Los planes generales diferenciarán en el suelo urbano las siguientes categorías: a) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos que reúnan la condición de solar o que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirir dicha condición mediante obras accesorias y de escasa entidad que puedan ejecutarse de forma simultánea con las de edificación (artículo 17.a) de la LSG).

b) Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos que reúnan alguna de las siguientes condiciones: b.1) Terrenos en los que sean necesarios procesos de urbanización, (artículo 17.b).1 de la LSG) entendiendo por tales los que supongan crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación urbanística.

b.2) Terrenos en los que sean necesarios procesos de reforma interior o renovación urbana (artículo 17.b).2 de la LSG). Este tipo de actuaciones tendrán por objeto realizar obras de regeneración y renovación urbanas cuando afecten, tanto a edificios como a remate de manzanas, así como al reajuste de viarios existentes.

b.3) Terrenos en los que se desarrollen actuaciones de dotación, entendiendo como tales aquellos en los que sea necesario incrementar las dotaciones públicas para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística, sin requerir la reforma o renovación de la urbanización.

Se entiende que ese aumento de edificabilidad o cambio de uso requerirá el incremento de las dotaciones públicas cuando conlleve un aumento del aprovechamiento superior al 30 % del existente (artículo 17.b).3 de la LSG).

A los efectos previstos en el apartado anterior, ese aumento de edificabilidad o cambio de uso debe entenderse como aumento del aprovechamiento lucrativo o del valor del mismo, y se referirá a un ámbito que afecte, como mínimo, a una manzana o pieza equivalente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior debe entenderse sin perjuicio de lo previsto para los planes especiales en el artículo 179.2, por cuanto estos pueden afectar a cualquier clase de suelo e incluso delimitar áreas de reparto en suelo urbano consolidado.

Pues bien, por más que insista el recurrente en mantener la condición de solar de la parcela y la posibilidad de otorgamiento de la licencia directa, sin más que ajustarse a las alineaciones previstas en el Plan, lo cierto es que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley solo cabe esa categorización al suelo urbano cuyo grado de urbanización resulte asumida por el planeamiento, en caso contrario ha de aplicarse el régimen del no consolidado, al establecer: Disposición Transitoria Primera.

2. El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre (EDL 2002/56839), de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas: a) Al suelo urbano que reúna las condiciones establecidas en el artículo 17.a) de la presente ley, se le aplicará lo dispuesto en la misma para el suelo urbano consolidado.

Al suelo urbano que reúna las condiciones establecidas en el artículo 17.b) de la presente ley, se le aplicará lo dispuesto en la misma para el suelo urbano no consolidado.

En el presente caso resulta, por una parte, que las condiciones de urbanización de la parcela del recurrente no son las asumidas por el planeamiento y no solo en relación con la alineación -extremo que admite el propio recurrente- sino que resulta que el referido PGOM prevé la apertura de una calle que ocupa parte de su parcela y otra vecina, diseñando una calle por el lateral izquierdo de la edificación y en la parte trasera zonas ajardinadas y la apertura de otros viales, como resulta de la declaración prestada en el recurso por la Técnico Dª. Rocío -así se recoge en la sentencia de instancia y no se contradice por la parte recurrente en su recurso-, por lo que en definitiva se impone la desestimación de este motivo del recurso ya que no cabe conceptuar la parcela como Suelo Urbano Consolidado, porque con arreglo a los preceptos que se dejan transcritos merece la categorización de No Consolidado y no reúne la condición de solar.



CUARTO.- De la multa coercitiva por no llevar a cabo la demolición de lo construido.

La resolución que impone la multa por importe de 3.000 lo hace en base el incumplimiento de una orden de demolición dictada en el expediente de reposición y recaída el 21 de julio de 2016, en la que se concedieron 3 meses para la demolición de lo edificado y el ajuste a la comunicación previa. La sanción se impuso por resolución de 24 de abril de 2017, esto es cuando ya había transcurrido con exceso el plazo concedido para llevar a cabo la demolición decretada y que no consta ni recurrida ni suspendida en momento alguno.

Por ello entendemos que la multa impuesta resulta proporcionada habida cuenta de la horquilla prevista legalmente (que es de 1.000 a 10.000 € Art. 152.6 de la Ley 2/2016) en atención tanto al comportamiento seguido por el recurrente a lo largo de tramitación del expediente -ya que pese a la diligencia de comprobación de la Policía Local de paralización de la obra, el informe técnico acredita que las obras se continuaron ejecutando con actuaciones que no resultan legalizables- sin que puede atenderse a inexistencia de malicia o propósito de desobediencia en el demandante que trata de deducir de la presentación de un proyecto de legalización cuando, como se dijo, se trata de obras que resultan ilegalizables. Sin que exista prueba alguna de que la finalidad del consistorio sea convertir la parcela en un solar vacante, cuando resulta que durante la totalidad de los expedientes la iniciativa, tanto mediante la presentación de las solicitudes como de ejecución de obras al margen de las autorizadas, siempre correspondió al apelante que ha de pechar con las consecuencias de ejecutar unas obras al margen de las autorizaciones concedidas -pese a la advertencia contenida en la misma- y que no resultan legalizables, por lo que también este motivo del recurso ha de decaer.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la procuradora Dª.

ANA BELEN SECO LAMAS, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la Sentencia 46/2019 de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 85/2017 por la que se desestima el recurso interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Narón por la que se denegó licencia para la construcción de una vivienda y por la que se impuso una multa coercitiva de 3.000 € por no ejecución de una demolición, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de costas al apelante limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.