Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 260/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00485/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 260/2018
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apeladas: Dª. Consuelo y D. Carlos .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación 260/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de
fecha 26 de marzo de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 378/2017 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Santiago de Compostela, sobre reconocimiento de la condición
de personal indefinido en la categoría de investigadores del Servicio Galego de Saúde, siendo partes apeladas
Dª. Consuelo y D. Carlos , representados por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y dirigidos por el
letrado D. Fabián Valero Moldes.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima el recurso contencioso-administrativo nº 378/2017, interpuesto por Dª.

Consuelo y D. Carlos , contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerente de Xestión Integrada de Santiago de Compostela de 24 de marzo de 2017, por la que se desestima la reclamación presentada por los recurrentes solicitando el reconocimiento de la condición de personal indefinido en la categoría de investigadores del Servicio Galego de Saúde.

2.- Se anulan y dejan sin efecto dichas resoluciones recurridas, declarando que los recurrentes tienen la condición de personal indefinido no fijo, equiparado a personal interino del Sergas, prestando servicio como personal investigador, con antigüedad de 8 de enero de 2002 en el caso de Dª Consuelo , y antigüedad de 6 de febrero de 2001, en el caso de D. Carlos , condenando al Sergas por estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias de que de ello se deriven.

3.- Las costas se imponen a la Administración demandada, con una limitación de 400 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos en los que sustenta: Los servicios jurídicos del Sergas recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento abreviado número 378/2017, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Consuelo y Don Carlos contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerente de Xestión integrada de Santiago de Compostela de 24 de marzo de 2017, desestimatoria de la reclamación formulada por los actores sobre reconocimiento de la condición de personal indefinido en la categoría de investigadores del Sergas.

En el escrito de demanda los actores, que prestan servicios como personal investigador en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela desde el año 2001, en el marco de un Convenio de colaboración entre el Instituto de Salud Carlos III y el Sergas, solicitaban que se declarase el carácter laboral indefinido de su relación con el Sergas en base a que llevan más de quince años prestando servicios de manera interrumpida como investigadores en virtud de contratos y nombramiento sucesivos de carácter eventual sujetos a prórrogas, que no han respondido a necesidades de carácter extraordinario y urgente, sino a la necesidad de desarrollar una labor investigadora.

Esta pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, que anuló y dejó sin efecto las resoluciones recurridas, al entender el juzgador de instancia que la Administración ha incurrido en fraude de ley, y por tanto, que los recurrentes tienen la condición de personal indefinido no fijo, equiparado a personal interino del Sergas, prestando servicios como personal investigador, con antigüedad de 8 de enero de 2001 en el caso de Doña Consuelo , y antigüedad de 6 de febrero de 2001 en el caso de Don Carlos , condenando al Sergas a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias que de ello se deriven.

Argumenta el juzgador de instancia que si de inicio no puede discutirse la existencia de una razón objetiva para la contratación de los actores, la misma desapareció con el paso del tiempo, pues tras los primeros contratos de duración determinada se produjo su nombramiento como personal eventual para la cobertura de servicios determinados, y una vez transcurrido el periodo inicial de cinco años se produjeron tres prórrogas sucesivas, de manera que los recurrentes llevan prestando servicios de manera ininterrumpida más de 15 años, como investigadores, adoleciendo sus nombramientos de la mínima y exigible causalidad, cuando el Convenio con el Instituto de Salud Carlos III, y las resoluciones de 2 de marzo y 23 de enero de 2008, tienen por finalidad la contratación de forma estable de los investigadores.

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan los servicios jurídicos del Sergas en esta segunda instancia, interesando su revocación.

En apoyo de esta pretensión el Letrado del Sergas alega, en síntesis, que la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 en la que se basó el juez de instancia para llegar a una solución estimatoria del recurso, y otras de esta Sala que citaron los actores en su demanda, no son aplicables al presente caso, en donde el régimen jurídico del personal investigador es especial.

Añade que es la ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación, la que en su artículo 23 regula la contratación del personal investigador distinguido, según el cual la duración del contrato para la realización de actividades de investigación es la que libremente estipulen las partes y sin limitación temporal, siendo precisamente la contratación del personal investigador en estas modalidades una excepción al régimen general de la contratación fija; y que en este caso no existen necesidades estructurales que la Administración haya pretendido cubrir, sino un nombramiento cuya duración inicial por cinco años y posibilidad de prórroga ya se estipulada ab inicio en el contrato para realizar tareas de investigación en un área concreta, sin que exista la categoría estatutaria de investigador, por lo que no resultaría posible cubrir la plaza por el procedimiento reglamentario, ni podría adscribirse a los actores a una plaza de esta categoría estatutaria inexistente.

Por su parte, los apelados, en su escrito de oposición al recurso, alegan, también en síntesis, que sí se dan los requisitos para su declaración como personal indefinido no fijo del Sergas, pues los contratos laborales inicialmente suscritos se transformaron en nombramientos estatutarios de carácter eventual, prestando servicios en el mismo centro de trabajo, en la misma categoría, y dependiendo de la misma Administración, sin que conste en el expediente la correspondiente memoria ilustrativa y documentada de las razones por las que se han suscrito múltiples contratos y nombramientos de carácter temporal.



SEGUNDO.- Sobre el régimen jurídico del personal investigador: La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, al recoger sus principios generales en el artículo 4.3, establece que: 'Los profesionales sanitarios desarrollan, entre otras, funciones en los ámbitos asistencial, investigador, docente, de gestión clínica, de prevención y de información y educación sanitarias'.

En el ámbito de la investigación biomédica, el artículo 85 de la Ley 14/2007, de 3 julio, se refiere a las actividades investigadoras en los centros del Sistema Nacional de Salud, estableciendo lo siguiente: '1. Las Administraciones Públicas fomentarán, en el marco del Planificación de sus recursos humanos, la incorporación a los servicios de salud de categorías de personal investigador en régimen estatutario.

En el supuesto de centros vinculados, concertados o acogidos a las nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud de la Ley 15/1997, de 25 de abril, la incorporación de personal investigador se realizará en el régimen jurídico que corresponda.

En ambos supuestos, dicha incorporación se realizará a través de los procedimientos de selección legalmente establecidos, que en todo caso se atendrán a los principios rectores de acceso al empleo público a los que se refiere el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril'.

Promover la labor de investigación se ha convertido en un compromiso de las Administraciones sanitarias, adquirido por mandato normativo. Y es que, el artículo 11.1 de la citada norma legal dispone que: ' Toda la estructura asistencial del sistema sanitario estará en disposición de ser utilizada para la investigación sanitaria y para la docencia de los profesionales'.

Añade en su apartado segundo que: ' Las Administraciones sanitarias, en coordinación con las Administraciones educativas, promoverán las actividades de investigación y docencia en todos los centros Sanitarios, como elemento esencial para el progreso del sistema sanitario y de sus profesionales. Los titulares de los centros sanitarios y los servicios de salud podrán formalizar convenios y conciertos con el Instituto de Salud Carlos III, con otros centros de investigación, públicos o privados, y con otras instituciones que tengan interés en la investigación sanitaria, para el desarrollo de programas de investigación, para la dotación de plazas vinculadas, o específicas de investigador, en los establecimientos sanitarios, para la designación de tutores de la investigación y para el establecimiento de sistemas específicos de formación de investigadores durante el período inmediatamente posterior a la obtención del título de especialista'.

En la Comunidad autónoma de Galicia la Ley 5/2013, de 30 de mayo, de fomento de la investigación y de la innovación de Galicia, responde, entre otros fines, al objetivo de fomentar la investigación básica y aplicada, el desarrollo tecnológico y la innovación en Galicia, con una clara orientación a la excelencia, y potenciar la difusión y el aprovechamiento de los resultados obtenidos en los procesos de investigación y de innovación.

En esta misma línea, la Ley 1/2018, de 2 de abril, que modificó la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, introdujo un Capítulo III 'De la investigación y la innovación en el Sistema público de salud de Galicia', en el Título IX (De la docencia, investigación e innovación) cuyos principios generales (artículo 131) se inspiran en los principios de la legislación estatal, destacando aquí los apartados 1 y 4 del citado precepto, según los cuales: '1. La Administración sanitaria promoverá la investigación biosanitaria, especialmente en su vertiente traslacional, como un instrumento para la mejora de la salud de la población teniendo en cuenta las prioridades marcadas por los planes de investigación e innovación vigentes en cada momento. Todos los centros y servicios sanitarios estarán en disposición de favorecer y desarrollar la investigación, y promoverán la cultura científica, tecnológica y de innovación.

4. Las autoridades públicas competentes en investigación y sanidad establecerán el régimen de colaboración con el Sistema público de salud de Galicia.

Por su parte, la consejería competente en materia de sanidad, el Servicio Gallego de Salud y sus entidades instrumentales, de conformidad con sus respectivas competencias, podrán suscribir contratos o convenios con otras entidades públicas y/o privadas para la realización de proyectos específicos de investigación o innovación, que permitan el desarrollo conjunto de nuevas soluciones, servicios ligados al conocimiento, tecnologías o productos sanitarios'.

La posibilidad que la Ley ofrece al Sergas de suscribir contratos o convenios con otras entidades públicas y/o privadas para la realización de proyectos específicos de investigación o innovación, nos conduce a la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, cuyo artículo 13 (al que se remite la ley gallega 5/2013, que también lo hace a los artículo 12, 14 y 15), define al personal investigador de la siguiente manera: '1. A los efectos de esta ley, se considera personal investigador el que, estando en posesión de la titulación exigida en cada caso, lleva a cabo una actividad investigadora, entendida como el trabajo creativo realizado de forma sistemática para incrementar el volumen de conocimientos, incluidos los relativos al ser humano, la cultura y la sociedad, el uso de esos conocimientos para crear nuevas aplicaciones, su transferencia y su divulgación'.

Por su parte, la Disposición adicional cuarta de la misma Ley 'Personal del Sistema Nacional de Salud' establece que: 'El personal que preste servicios en centros del Sistema Nacional de Salud o vinculados o concertados con él que, junto a la actividad asistencial, desempeñe actividad investigadora, será considerado personal investigador a los efectos de lo establecido en el capítulo I, título II de esta ley, sin perjuicio de las condiciones de carrera y laborales que establezcan sus correspondientes regulaciones de trabajo'.

El artículo 13 de la Ley 14/2011, además de definir al personal investigador, regula los tipos de relación que puede vincular a este personal con el organismo para el que presta servicios. Este vínculo podrá ser de carácter administrativo (funcionario de carrera, funcionario interino), o de carácter laboral (personal laboral fijo o temporal) En el ámbito de las relaciones laborales, el artículo 20 regula las modalidades de contrato de trabajo específicas del personal investigador. Son las siguientes: a) contrato predoctoral; b) contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; c) contrato de investigador distinguido.

El mismo artículo, en cuanto al régimen jurídico aplicable a estas modalidades de contrato de trabajo, se remite al que se establece en ella, y supletoriamente al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y sus normas de desarrollo.

Tal como señala el Letrado del Sergas en su recurso de apelación, la modalidad que se acomoda al perfil de los apelados es la de investigador distinguido. A esta figura se refiere el artículo 23 de la Ley 14/2011, según el cual: 'Los contratos de trabajo bajo la modalidad de investigador distinguido se podrán celebrar con investigadores españoles o extranjeros de reconocido prestigio en el ámbito científico y técnico, que se encuentren en posesión del título de doctor o equivalente, con arreglo a los siguientes requisitos: a) El objeto del contrato será la realización de actividades de investigación o la dirección de equipos humanos, centros de investigación, instalaciones y programas científicos y tecnológicos singulares de gran relevancia en el ámbito de conocimiento de que se trate, en el marco de las funciones y objetivos del empleador.

b) El contrato tendrá la duración que las partes acuerden.

c) La duración de la jornada laboral, los horarios, fiestas, permisos y vacaciones serán los fijados en las cláusulas del contrato.

d) El personal investigador contratado no podrá celebrar contratos de trabajo con otras entidades, salvo autorización expresa del empleador o pacto escrito en contrario, y sin perjuicio del respeto a la normativa sobre incompatibilidades del personal.

e) El contrato estará sometido al sistema de seguimiento objetivo que el empleador establezca.

f) El contrato podrá extinguirse por desistimiento del empleador, comunicado por escrito con un preaviso de tres meses, sin perjuicio de las posibilidades de rescisión del contrato por parte del empleador por causas procedentes. En el supuesto de incumplimiento total o parcial del preaviso, el personal investigador contratado tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. En caso de desistimiento del empleador, el personal investigador contratado tendrá derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la que pudiera corresponderle por incumplimiento total o parcial del preaviso'.

En la Comunidad autónoma gallega se ha regulado el régimen de contratación por la Agencia Gallega de Innovación de personal investigador bajo la modalidad de personal investigador distinguido, y lo ha hecho en el Decreto 64/2016, de 26 de mayo.

De forma semejante a como se regula en la ley estatal, el artículo 5 del Decreto autonómico determina como objeto del contrato para la prestación de servicios como personal investigador distinguido, la realización de actividades de investigación o la dirección de equipos humanos, centros de investigación, instalaciones y programas científicos y tecnológicos singulares de gran relevancia en el ámbito del conocimiento del que se trate. Y en cuanto a la duración de los contratos, el artículo 6 establece que 'El contrato tendrá duración determinada, estando supeditada la rescisión y mantenimiento del contrato a los resultados derivados del proceso de evaluación establecido en el artículo 14 del presente decreto'.

En este recorrido normativo no puede faltar la cita de la Disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 14/2011, pues en ella se recogen unas normas comunes a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica, y excluyendo la aplicación de los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio, y 15.5, párrafos 1 y 2, sobre los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y el encadenamiento de contratos en las Administraciones públicas.

La Disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 14/2011, en la redacción anterior al 8 de octubre de 2017, establecía lo siguiente: 'De acuerdo con lo señalado en el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , no se aplicará lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del mismo en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica a que se refieren los artículos, 20.2 , 26.7 y 30 y el apartado 2 de la disposición adicional decimocuarta de esta ley .

Tampoco les resultará de aplicación lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores '.

Es importante tener en cuenta la reforma que tuvo lugar por el Real Decreto-Ley 14/2017, de 6 de octubre, que aprobó la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agotaban su protección por desempleo.

Esta norma afectó a la disposición adicional vigesimotercera de la Ley 14/2011, a la que añadió el siguiente párrafo: 'La excepción expresada en esta disposición se aplicará únicamente a las Administraciones públicas, organismos públicos, universidades públicas y otras entidades del sector público consideradas agentes de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación de acuerdo con el artículo 3.4 de esta ley, que formalicen contratos temporales para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica'.

Esta reforma refuerza la idea expresada en el recurso de apelación, de que los contratos y nombramientos vinculados a un proyecto específico de investigación no están sujetos al límite de duración previsto en la normativa laboral cuyo incumplimiento pudiera dar lugar a una conversión de los contratos laborales temporales o de los nombramientos eventuales de personal investigador, en contratos o nombramientos como personal indefinido no fijo.

Así resulta de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 14/2017, en la que se justifica la modificación de la Disposición adicional vigesimotercera de la Ley 14/2011, diciendo que: 'En primer lugar, hay que tener en cuenta que muchas de las entidades públicas actualmente no incluidas en el ámbito de aplicación de la norma han venido obligadas a efectuar contrataciones temporales, dadas las limitaciones a la contratación laboral contenidas en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado desde 2012. En este momento, muchos de esos contratos temporales están próximos a su finalización, y en algunos casos pueden dar lugar a que el trabajador inste una declaración por el empresario reconociendo de modo automático la fijeza de la relación laboral por encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . De ser ese el caso, este personal adquiriría la condición de fijo, sin necesidad de que su plaza fuera objeto del correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva, tal como exige el acceso al empleo público.

En segundo lugar, si los contratos afectados se extinguen, será necesario proceder a nuevas contrataciones, para mantener el nivel de excelencia de las entidades de investigación, y dadas las peculiaridades y altísima especialización de las mismas, resulta muy importante poder hacer uso de este mecanismo de flexibilidad que permite contrataciones de más larga duración, propia de proyectos de investigación complejos.

En tercer lugar, ha de considerarse que todas aquellas medidas que contienen facilidades para la contratación, como es la posibilidad de contratos de obra vinculados a proyectos de I+D+I de duración superior a tres o cuatro años, dada la aún precaria situación de nuestro mercado laboral, han de tener efectividad inmediata'.



TERCERO.- Sobre la contratación temporal de personal investigador al servicio del Sergas.

Inexistencia de fraude de ley: En el presente caso los apelantes comenzaron su vínculo con el Sergas en virtud de contratos de trabajo de obra o servicio determinado con la categoría de doctor/a en medicina y funciones de investigador/ a. Los contratos celebrados lo fueron para realizar tareas investigadoras en el marco de un proyecto específico de investigación, y lo fueron al amparo de Convenios de colaboración suscritos entre el Sergas y el Instituto de Salud Carlos III el seno de programas también específicos de difusión o intensificación de la actividad investigadora en el Sistema Nacional de Salud. En el caso del Sr. Carlos , como investigador en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela en el área temática de enfermedades crónicas (enfermedades osteoarticulares), y en el caso de la Sra. Consuelo , como investigadora en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, en el área temática de enfermedades crónicas-inflamación.

A la vista del especial régimen jurídico del personal investigador, especialidad que deriva de las funciones de investigación que desempeñan, y del carácter temporal del programa o proyecto en el que se insertan, con las consecuencias previstas en la propia normativa de aplicación, ha de convenirse con la Administración demandada es que no aplicable a los actores la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 que cita el juzgador de instancia en su sentencia.

La sentencia del TJUE ofrece una solución al encadenamiento de contratos temporales o eventuales de personas contratadas para desarrollar tareas de carácter permanente, y a cuyos contratos les son aplicables los límites temporales de duración previstos, bien en el Estatuto de trabajadores, bien en el Estatuto Marco del Personal estatutario. Pero la doctrina sentada por el TJUE en la citada sentencia no sirve para dar una respuesta igual a la situación que presentan los actores, personal investigador, para los que la normativa por la que se rigen excepciona la aplicación de las consecuencias previstas en la normativa laboral o en el Estatuto Marco de personal estatutario en el caso de superación de los límites de duración de los contratos.

La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, establece que: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales'.

Pero ha de tenerse en cuenta que conforme razona el mismo TJUE en la sentencia de 26 enero 2012, este apartado debe interpretarse en el sentido de que la necesidad temporal de sustitución de personal, prevista por una normativa nacional, puede constituir en principio una razón objetiva a efectos de la citada cláusula. El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva. No obstante, al apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificada por esa razón objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario.

La razón objetiva, que a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, justifica la sucesión de prórrogas de la contratación del personal investigador, está en la especialidad de su régimen jurídico, que a su vez viene justificado por las funciones de investigación que desempeñan, en el marco de un proyecto o programa de investigación, que tiene un caracter temporal.

Frente al argumento expuesto en la sentencia de instancia de que el Convenio de colaboración entre el Instituto de Salud Carlos III y el Sergas tenía por finalidad la contratación de forma estable de los investigadores, cabe decir que el hecho de que los actores fuesen contratados en la línea de incorporación estable de investigadores, no puede ser entendido como una obligación de convertirlos en personal fijo de la Administración, organismo o entidad en la que desarrollan su labor investigadora, sino que debe ser entendido como una obligación de la Administración contratante de dotar de estabilidad a quienes hayan sido contratados como personal investigador en virtud de contratos temporales, comprometiéndose a prorrogar sus nombramientos o contratos mientras no finalice y mientras dure el proyecto o programa de investigación en el que están desarrollando esa función investigadora. Este objetivo se consigue precisamente con las prórrogas como las que experimentaron los contratos de los recurrentes, en cuyas diligencias de prórroga ya se hacía constar expresamente la duración de cada prórroga y la obligación de que una vez llegado su término, el investigador contratado debía de someterse a una evaluación de la actividad investigadora 'para os efectos que no seu momento se determinen dentro do proceso de vinculación estable do persoal investigador'.

Por lo demás, y sobre la actividad desarrollada por los recurrentes, no han cuestionado en ningún momento que desempañasen funciones de carácter investigador, ni han alegado por tanto que las funciones desempeñadas fuesen diferentes a las de carácter investigador para las que fueron contratados.

Insistiendo en lo antes expuesto, la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 que cita el juzgador de instancia en su sentencia no es aplicable a este caso, en el que los actores son personal investigador, para el que la propia norma excepciona la aplicación de las consecuencias previstas en la normativa laboral o el Estatuto Marco del personal estatutario en el caso de superación de los límites de duración de los contratos.

Esta Sala en sentencias de 2 de mayo de 2012 (Recurso: 593/2011) y 16 de mayo de 2012 (Recurso: 576/2011), aun referidas a contratos de personal para colaborar en actividades de investigación en el ámbito universitario, pero cuyos pronunciamientos son plenamente trasladables al presente caso, se ha pronunciado en el sentido de que los contratos de personal para colaborar en actividades de investigación no lo son para desarrollar actividades que respondan a necesidades permanentes de la Administración en la que se prestan los servicios sino que, aun siendo la actividad investigadora una actividad habitual, y al mismo tiempo necesaria, en el ámbito la Administración universitaria (y aquí, en el ámbito de la Administración sanitaria), los contratos que se celebran a tal fin destacan por su autonomía y sustantividad, cuentan con financiación externa, y son limitados y acotados en el tiempo, pudiendo precisarse la fecha exacta de su terminación.

Prueba de ello es que la Disposición adicional 15, apartado segundo, del ET establece que 'No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años'.

En aquel procedimiento se enjuiciaba la conformidad a derecho de la resolución del Rector de la USC de Convocatoria Pública de contratación de personal para colaborar en actividades de investigación mediante contrato de obra o servicio determinado, y se declaró la nulidad de dicha convocatoria, en particular el apartado o número 9, que excluía de la contratación a quienes estuviesen vinculados con la Universidad mediante uno o varios contratos temporales por un tiempo igual o superior a 36 meses, y a quienes estuviesen vinculados con la misma mediante dos o más contratos temporales por un plazo superior a 24 meses en un período de 30 meses.

La declaración de nulidad de la base de la convocatoria vino justificada de la siguiente manera: 'El carácter temporal de la actividad a desarrollar puede justificar la naturaleza temporal del contrato de trabajo a suscribir, bajo la forma de contrato de obra o servicio determinado, y en ese sentido no es de compartir la afirmación de la sentencia apelada (fundamento jurídico octavo in fine) de que la Universidad de Santiago de Compostela acudió a un mecanismo inadecuado de contratación laboral temporal. (...) el carácter temporal de las actividades a desarrollar no justifica que resulten excluidos de la contratación quienes estuviesen vinculados con la Universidad de Santiago de Compostela mediante uno o varios contratos temporales por un tiempo igual o superior a 36 meses (apartado 9.a), y quienes estuviesen vinculados con la misma mediante dos o más contratos temporales por un plazo superior a 24 meses en un período de 30 meses (apartado 9.b), porque, pese a la afirmación en contra de la apelante, está claro que en ese caso se pretende evitar la conversión en indefinidos de los trabajadores mediante el encadenamiento de contratos temporales, y el correspondiente abono de la indemnización cuando se produzca el cese. En ese sentido resulta patente la coincidencia en el tiempo con el que se prevé en los apartados 1.a y 5 del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Así, en el apartado 1.a se prevé que, respecto al contrato de obra o servicio determinado, transcurridos los tres años (igual a 36 meses, aunque añade la posibilidad de ampliación de doce meses más por convenio colectivo) 'los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa', y en el apartado 5 del propio artículo 15 se dispone que 'los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses ... adquirirán la condición de trabajadores fijos'. Respecto a este último apartado no está de más aclarar que el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, suspendió su aplicación por dos años, con lo que ello tiene de relevante para la desaparición del riesgo que se trataba de evitar con la introducción de las causas de exclusión'.

Y, como añade la misma sentencia: 'lo que hay que garantizar es que no se produce el ingreso en el empleo público sin observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad, en congruencia con el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , pero lo que no cabe es prevenir la hipotética creación o inclusión de plazas estructurales en la relación de puestos de trabajo impidiendo la participación en una convocatoria de contrato de obra o servicio determinado de quienes previamente hayan estado vinculados con la Universidad de Santiago de Compostela con un contrato temporal de las características que se describen, porque dicho argumento no es suficiente para amparar tal actuación en cuanto restringe, sin justificación razonable, el acceso al empleo público, perjudicando a quienes se encuentran en los supuestos de exclusión, por lo que ha de confirmarse la declaración de nulidad de la sentencia apelada. Ello aparte de que la suspensión por dos años de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , durante los dos años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, disminuye considerablemente, hasta casi desaparecer, el riesgo que se dice que trata de prevenirse, al menos durante dicho tiempo'.

Si la razón principal de la nulidad de esa base fue la inexistencia de riesgo de que las sucesivas contrataciones de los candidatos pudiese desembocar en el reconocimiento de su condición de personal indefinido no fijo por aplicación de la Disposición Adicional 15ª del ET, la aplicación de esta norma y de la Disposición Adicional 23ª de la Ley 14/2011, es la que determina el rechazo de la pretensión encaminada a convertir los contratos y el nombramiento de los apelados como personal indefinido no fijo del Sergas.

Y por último, tampoco merece reproche alguno la actitud de la Administración por el hecho de que la citada normativa se invocase por primera vez en la vía judicial, pues así como la naturaleza revisora que caracteriza a la Jurisdicción contencioso-administrativa no impide que, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 LJCA, en los escritos de demanda se aleguen cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones que se deduzcan, hayan sido o no planteados ante la Administración, tampoco impide que la Administración pueda alegar en la contestación a la demanda cuantos motivos procedan en justificación de la oposición al recurso, sin que por ello se coloque a los demandantes en una situación de indefensión desde el momento en que tendrán ocasión de rebatirlos en la fase de conclusiones, y en un momento anterior, tendrán ocasión de demostrar lo contrario en la fase probatoria.



CUARTO.- Doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ): Al margen de que en el presente caso una sucesión encadenada de prórrogas de los nombramientos de los apelados como personal investigador del Sergas pudiera calificarse o no de abusiva, y al margen pues, del alcance que pudiera merecer la actuación administrativa según los periodos en los que se prolongó esta situación, la respuesta a la pretensión encaminada al reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo, equiparado al personal interino del Sergas, tendría que ser rechazada, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017).

En estas sentencias el Tribunal Supremo, aun en supuestos reconocidos de situaciones de abuso en sucesivos nombramientos y mantenimiento de la relación de empleo entre un funcionario interino y la Administración, determinó que las sentencias recurridas habían interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al entender que llegado y justificado el cese del funcionario, la única solución jurídica aplicable era la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social.

En definitiva, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina: 'Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas'.

Por todo ello, el recurso de apelación presentado por el letrado del Sergas ha de ser estimado, y la sentencia de instancia revocada.



QUINTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Sergas contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 26 de marzo de 2018 en autos de Procedimiento abreviado número 378/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Consuelo y Don Carlos contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerente de Xestión integrada de Santiago de Compostela de 24 de marzo de 2017, desestimatoria de la reclamación formulada por los actores sobre reconocimiento de la condición de personal indefinido en la categoría de investigadores del Sergas.

Sin hacer pronunciamiento de costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0260-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.