Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4009/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00485/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4009/2.017.
Resolución Apelada y Procedimiento de origen: Sentencia Nº 137/2.016 de fecha 1 de Julio de 2.016
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario Nº
149/2.014.
En el Recurso de Apelación número 4009/2.017 consta interpuesto Recurso por la representación
legal de 'GALIBROKERS, S.L', siendo partes Apeladas el AYUNTAMIENTO DE OURENSE, representado
y asistido legalmente por la Sra. Letrada del Ayuntamiento Dña. Ana Blanco Nespereira, la CONSELLERÍA
DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO e INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA, representada
y asistida legalmente por la Sra. Letrada de la XUNTA DE GALICIA, Sra. Álvarez Caramés, y siendo parte
codemandada en el procedimiento de origen, 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CÍA DE SEGUROS
y REASEGUROS, S.A', representada legalmente por la Sra. Procuradora Sánchez Izquierdo, y asistida
legalmente por la Sra. Letrada Álvarez Gómez,
El Recurso de Apelación se ha interpuesto contra la Sentencia Nº 137/2.016 de fecha 1 de Julio de
2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario
Nº 149/2.014,
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 11 de Octubre de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación se dirige contra la Sentencia Nº 137/2.016 de fecha 1 de Julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario Nº 149/2.014, que acuerda : ',...,Desestimar el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'GALIBROKERS, S.A' contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ourense adoptado en sesión ordinaria celebrada el 5 de septiembre de 2.013 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la mercantil recurrente, Sin imposición de costas..,'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de 'GALIBROKERS, S.L'.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., la Sentencia incurre en vulneración del Artículo 106.2 de la Constitución , del Artículo 139.2 de la Ley 30/1.992 , y de los Artículos 35 a ) y d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2.008 (vigente en el momento de iniciarse el Expediente en el que se sustancia la exigencia de responsabilidad patrimonial),..., que el daño resarcible que se reclama es efectivo, actual y evaluable económicamente, y se ha consumado, como consecuencia de los hechos que según las pretensiones articuladas en la demanda configuran la responsabilidad de la Administración, tanto en la imposibilidad de llevar a cabo la actuación de transformación urbanística prevista en el Plan General de Ordenación Municipal de 2.003 como en la inutilidad de los gastos sufragados a tal fin, por lo que no consideramos conforme a derecho condicionar la existencia misma de la lesión y su posible indemnización a la eventual aprobación, futura e incierta de un nuevo planeamiento,..., que la nulidad del PGOM de 2.003 conlleva la entrada en vigor del PGOU de 1.986, el cual se erige en término de comparación para determinar la entidad del daño (imposibilidad de llevar a cabo la actuación de transformación urbanística, e inutilidad de los gastos sufragados), cuya consumación no queda de ningún modo diferida a la aprobación de un nuevo Plan General,..., que la Sentencia apartándose manifiestamente de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial reiterada, desconoce la efectividad y actualidad del daño causado,..., que el supuesto enjuiciado presenta notas características que lo distingue de los considerados por las Sentencias de este Tribunal a las que se refiere la Sentencia de instancia. Así para el desarrollo del Área de Reparto del AR 47-E se constituyó una Junta de Compensación que presentó, antes de sobrevenir la declaración de nulidad del PGOM de 2.003 los correspondientes Proyectos de Compensación y de Urbanización. El Proyecto de Compensación fue debidamente aprobado por el Ayuntamiento con todas sus consecuencias en el orden jurídico. Sin embargo el acto de aprobación no fue debidamente notificado a una de las interesadas hasta casi un año después, quien de este modo pudo impugnarlo en vía contencioso-administrativa por causa, exclusivamente de la nulidad del Plan General de Ordenación Municipal, de lo que resultó en definitiva la anulación del Proyecto de Compensación mediante Sentencia judicial. El Proyecto de Urbanización por su parte, se tramitó desde 2.009, recibiendo informes favorables, pero por causa única y exclusivamente imputable al Ayuntamiento de Ourense no llegó a ser aprobado cuando sobrevino la declaración de nulidad del PGOM.,..., el que se reclama es un daño real y efectivo, ya que el daño causado a la recurrente se hace efectivo como consecuencia de la imposibilidad de materializar un aprovechamiento que, conforme a la ordenación del Plan actualmente vigente es imposible realizar,..., es clara la vulneración del Artículo 139.2 de la Ley 30/1.992 , ya que no puede desconocerse que el daño reclamado no depende en su efectividad de un futuro planeamiento, al contemplarse como fruto precisamente de la ordenación de estos terrenos con arreglo al vigente PGOU de 1.986 en su comparativa con el PGOM de 2.003,..., que en cuanto a la indemnización por pérdida de la facultad de participar en actuación de transformación urbanística, el daño indemnizable lo es única y exclusivamente la imposibilidad de llevar adelante la misma con arreglo al PGOM de 2.003, obviamente con independencia de que en el futuro (pudiera ser) un nuevo Plan volviera a incluir estos terrenos en un ámbito delimitado para su ejecución sistemática. Lo que se pierde es la posibilidad de realizar la concreta actuación prevista por el PGOM de 2.003 y ello ocurre merced a su nulidad, y no depende de las determinaciones de un futuro planeamiento,..., es decir, concurren en el momento de la presentación de la reclamación todos los requisitos contemplados en el Artículo 25.1 del TRLS,..., este precepto ha de ser puesto en relación con el Artículo 35 a) del TRLS,...,'.

Alega también la parte apelante que: ',..., Respecto a la pretensión principal deducida en la demanda que es responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración Local del que resulta la anulación jurisdiccional del proyecto de compensación aprobador para el AR-47E y la demora injustificada en la tramitación del Proyecto de urbanización oportunamente presentado para el desarrollo de ese ámbito,..., no es aplicable aquí el artículo 25 ni el requisito referente al cumplimiento del deber de ejecución del planeamiento en determinado plazo,..., que el proyecto de compensación fue presentado para su aprobación definitiva por el Ayuntamiento en el año 2.008 sin que se pusiera por la Administración el menor reparo en cuanto al plazo de ejecución del planeamiento,..., que la prueba practicada (documental y pericial judicial) además de la testifical de la Arquitecta Dña. Inocencia , pone de manifiesto que el PXOM de 2003 no contiene para este ámbito una concreta indicación del sistema de actuación por lo que tanto puede ser desarrollado por compensación (iniciativa privada) como por cooperación (iniciativa pública),...,el proyecto de compensación fue aprobado por el Ayuntamiento de Ourense antes de que se produjera la anulación del Plan General de Ordenación Municipal de 2.003,.., aprobado el plan de compensación no cabe duda de que su posterior anulación judicial mediante Sentencia dictada en grado de apelación por el TSJG de 17 de octubre de 2.013 obedece única y exclusivamente a la anulación del PGOU de 2.003, ese fue el único motivo de impugnación articulado por la recurrente Dña. Socorro ,..., debido a la defectuosa notificación Dña. Socorro pudo impugnar el proyecto de compensación y lo hizo sólo sobre la base de la anulación del PGOU 2.003,..., el proyecto de urbanización presentado dos años antes de la anulación del PGOU 2003 cumplía todos los requisitos para su aprobación,..., que una vez aprobado el proyecto de compensación, sólo la aprobación del proyecto de urbanización (presentado en mayo de 2.009), restaba para la ejecución material de las obras previstas por el planeamiento,..., que en ningún momento el Ayuntamiento advirtió a la promovente de todas estas actuaciones y proyectos que se encontraba fuera de plazo y que había perdido por ello sus eventuales derechos indemnizatorios, lo que sin duda sería una posición exigible por coherencia con los propios actos,..., no se trata de indemnizar la mera pérdida de la facultad de participar en la actuación de urbanización, se trata de indemnizar la depreciación experimentada en el valor urbanístico del suelo como consecuencia de la imposibilidad de materializar el aprovechamiento reconocido por el Plan General de Ordenación Municipal de 2.003, para cuyo desarrollo la Junta de Compensación a la que le pertenece la recurrente había ya presentado los proyectos de compensación y urbanización pertinentes,..., de no ser por la demora injustificada en la aprobación del proyecto de urbanización, el aprovechamiento urbanístico reconocido por el PXOM de 2.003 a este polígono se habría mantenido como Ordenación provisional dado que este es el criterio utilizado por el Decreto Nº 187/2.011 para todos y cada uno de los ámbitos de suelo urbano no consolidado y urbanizable con proyecto de compensación y urbanización aprobados en el momento en que sobreviene la Sentencia firme anulatoria del Plan General,..., que el daño viene dado pues, por la imposibilidad de realizar un aprovechamiento urbanístico, de este modo su tasación entendemos que debe tener lugar de conformidad con los criterios previstos en el Artículo 25 del TRLS y 28 del RD 1492/2.011 , el daño se cuantificará de este modo mediante la diferencia de valor del suelo conforme al aprovechamiento previsto en el PXOM de 2.003 y su valoración en su situación actual (PGOU de 1.986),..., el daño efectivo es cuantificable según el Perito judicial en la diferencia entre el valor residual del suelo de la recurrente conforme a las determinaciones del PXOM de 2.003 y a su tasación conforme al PGOU de 1.986, es decir, 177.867 euros,...debe descartarse la pretensión subsidiaria realizada y acogerse en consecuencia la pretensión principal (indemnización plena por pérdida de valor),..., que no existe plazo de ejecución urbanística del Artículo 47 e,.., y de haberse rebasado el plazo es por causa imputable al Ayuntamiento,..., que no existe culpa de la recurrente ni puede hablarse de riesgo especulativo en la actuación de la recurrente,..., que procede la concesión a la recurrente de la indemnización como resarcimiento de los gastos que devienen inútiles,..., Solicitando en definitiva que se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la Sentencia apelada, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en los términos contenidos en la demanda,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación por la representación legal del Ayuntamiento de Ourense.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. Que la Sentencia apelada es absolutamente correcta y ajustada a derecho,..., que no existe en absoluto culpa del Ayuntamiento,..., que la Junta de Compensación se constituyó por acuerdo de 29 de junio de 2.007 y se inscribió en el Registro de entidades Urbanísticas colaboradoras de la Xunta de Galicia con el número 32/07,..., que el 3 de diciembre de 2.008, es decir, meses después de conocerse las Sentencias del TSJG que anulaban la totalidad del Plan General de 2.003 y superado el plazo de cuatro años estipulado en el Planeamiento,..., que la Junta de Compensación presentó el proyecto de compensación para su tramitación siendo aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local celebrada el día 25 de enero de 2.010,..., que contra dicho Acuerdo Dña. Socorro interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, al considerar que el recurso era extemporáneo, pero interpuesto Recurso de Apelación el TSJG dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.103 anulando el citado proyecto,.., que la actuación de la Administración fue correcta, que la parte recurrente no tiene derecho a reclamar nada pues tuvo tiempo más que suficiente para materializar el aprovechamiento reconocido en el Plan General de 2.003,..., que la no patrimonialización de los derechos previstos en el planeamiento no es imputable a la Administración sino únicamente a la dejadez del propietario que bien pudo patrimonializar su derecho que ahora sería firme e inatacable, la propiedad decidió voluntariamente no ejecutar el planeamiento en los plazos estipulados por dicho planeamiento, que esta área de reparto debería haberse desarrollado antes del 14 de julio de 2.007, que la compra de los terrenos por parte de la recurrente tuvo lugar a finales del año 2.006 y principios de 2.007, en fechas muy próximas a concluir el término de cuatro años previsto para el desarrollo del área de reparto, cuando la recurrente compra es plenamente consciente de la situación de desarrollo urbanístico del ámbito y de que está próximo a finalizar el plazo de cuatro años concedido por el planeamiento,..., estas circunstancias deben unirse al conocimiento por parte de la entidad mercantil de que existían recursos contencioso-administrativos que se estaban sustanciando ante el TSJG en los que se interesaba la declaración de nulidad del planeamiento, y aún con todo decidieron comprar colocándose en una situación de indudable riesgo,..., de la lectura del propio escrito rector de la reclamación que nos ocupa y de las escrituras de compraventa y permuta, se desprende que la reclamante adquirió los inmuebles objeto de la reclamación entre finales de noviembre y diciembre de 2.006 y principios de 2.007,..., a la vista del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2.008 de 20 de junio , hay que determinar si el cambio en la ordenación urbanística se produjo o no antes de que transcurrieran los plazos previstos para el desarrollo del suelo sobre el cual se plantea la reclamación,..., que esta área de reparto debería haberse desarrollado antes del 14 de julio de 2.007, algo que no sucedió, los propietarios de los terrenos comenzaron la gestión el 3 de diciembre de 2.008 con la presentación por parte de la Junta de Compensación del Proyecto de Compensación, en esa fecha ya existían Sentencias del TSJG que anulaban el PXOM de 2.003, que por si fuera poco tal Proyecto de compensación contenía una serie de deficiencias y defectos que motivaron informes municipales desfavorables en varias ocasiones,..., que uno de los principios sobre los que se asiente la responsabilidad patrimonial en materia urbanística es que sólo procede indemnizar aquello que se ha patrimonializado,..., en el supuesto que nos ocupa es indiscutible que los ahora demandantes no han patrimonializado ni la edificabilidad ni las actuaciones de urbanización por lo que no procede indemnización alguna,..., en relación con la novedad que incorporan los artículos 25 y 35.1 a) del TRLS, debe señalarse que,..., la anulación del PXOM de 2.003 surtió efectos con posterioridad al vencimiento del plazo establecido para la gestión del polígono y las causas que impidieron la ejecución no son imputables a la Administración,.., los propietarios deberían haber completado la gestión del polígono en fecha 14 de julio de 2.007 debiendo aprobar en esa fecha tanto el proyecto de compensación como el de urbanización,..., por esa razón tampoco procede la indemnización de los gastos inútiles prevista en los artículo 26.1 y 35.1 a) del TRLS de 2.008,.., que no pueden compartirse las valoraciones del perito judicial se sitúa en una actuación terminada, a pesar de que en el caso litigioso no puede considerarse así porque ni tan siquiera está aprobado el proyecto de urbanización, por lo que no ha pasado a la situación de urbanizado, encontrándose el suelo en situación de rural,..., que la técnico municipal aclaró que si procediese valorar conforme al artículo 25 TRLS habría que partir de la situación inicial del suelo-rural-, calcular la situación final (urbanizado) y de esa diferencia el 10%, que es lo que en principio se cede a la Administración, ese tanto por ciento es el que podría percibir, pero no el 100% como pretende el demandante,..., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso interpuesto,...,,'.



CUARTO.- Oposición al Recurso de Apelación por la representación legal de la Xunta de Galicia.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. Que se remiten íntegramente a los motivos ya expuestos en la contestación a la demanda, al entender que la Consellería no puede ser condenada en este procedimiento al no haberse dirigido expresamente la demanda frente a ella,..., que no tiene legitimación pasiva ya que, además de lo anterior, consta que el recurso contencioso-administrativo se dirige contra dos resoluciones del Ayuntamiento de Ourense, no de la Consellería,..., que en cuanto al fondo comparte íntegramente lo contenido en la Sentencia apelada,..., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de apelación interpuesto'.

La codemandada 'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A' no ha presentado escrito de oposición al Recurso de Apelación.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 13 de septiembre de 2.018, designando Ponente a MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia Nº 137/2.016 de fecha 1 de Julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario Nº 149/2.014, que acuerda : ',...,Desestimar el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'GALIBROKERS, S.A' contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ourense adoptado en sesión ordinaria celebrada el 5 de septiembre de 2.013 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la mercantil recurrente, Sin imposición de costas..,'.

En el procedimiento original consta como prueba el Expediente administrativo, la documental obrante en los autos, la declaración pericial de Dña. Carmela , autora del Informe aportado por la parte recurrente, la declaración pericial del Perito designado judicialmente a petición de la parte recurrente, D. Nemesio , y la declaración testifical-pericial de Dña. Inocencia . Dentro de la documental obrante en las actuaciones consta el Informe del Consello Consultivo de Galicia (Folios 1.381 a 1.387).

Debe recordarse que el recurso contencioso-administrativo que dio origen al procedimiento en el que se dictó la Sentencia ahora apelada, se dirigió contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ourense adoptado en sesión ordinaria celebrada el 5 de septiembre de 2.013 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la mercantil recurrente.

En el Suplico de su demanda solicitaba la parte apelante: ',..., Que se dicte Sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, y para el pleno restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente: A) Reconozca a 'GALIBROKERS, S.L' el derecho a ser indemnizada por el daño causado como consecuencia de la depreciación del valor urbanístico del suelo de las parcelas adquiridas por la demandante en el Área de reparto 47E del Plan general de Ordenación Municipal de Ourense de 2.003, y condene en consecuencia al Ayuntamiento de Ourense y a la Xunta de Galicia a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 401.865,80 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación formulada en vía administrativa.

B) Subsidiariamente, con relación al pedimento anterior, reconozca a 'GALIBROKERS, S.L' el derecho a ser indemnizado por el daño causado como consecuencia de la pérdida de la facultad de participar en la actuación de nueva urbanización del Área de reparto 47E, y condene en consecuencia al Ayuntamiento de Ourense y a la Xunta de Galicia, a abonar solidariamente a la actora, de conformidad con el Artículo 25.2 a) del Texto refundido de la Ley del Suelo, la cantidad de 40.186,58 euros, que es el 10% (porcentaje de cesión obligatoria a la Administración actuante del aprovechamiento urbanístico del Área de reparto) de la diferencia entre valor urbanístico del suelo propiedad de la recurrente en el Área de reparto 47E con arreglo al Plan General de Ordenación Municipal de 2.003 y con relación al vigente Plan General de ordenación municipal de 1.986, incrementado en los intereses legales desde la fecha de formalización de la reclamación en la vía administrativa, y, subsidiariamente, desde la fecha de interposición del recurso contencioso- administrativo, C) Reconozca, en todo caso, a 'GALIBROKERS, S.L', el derecho a ser indemnizada por los daños causados como consecuencia de haber devenido inútiles los gastos por ella sufragados con ocasión de la gestión del Área de Reparto 47E, y condene al Ayuntamiento de Ourense y a la Xunta de Galicia a abonar solidariamente a la recurrente, la cantidad de 71.380 euros más los intereses devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada '.



SEGUNDO.- Alegación de falta de legitimación realizada por la Xunta de Galicia.

Como ya se ha expuesto en esta resolución la representación legal de la Xunta de Galicia alega: ',...,. que no tiene legitimación pasiva ya que, además de lo anterior, consta que el recurso contencioso- administrativo se dirige contra dos resoluciones del Ayuntamiento de Ourense, no de la Consellería,...,'.

En relación con esa alegación, debe manifestarse que sería en su caso, una falta de legitimación 'ad causam' y no 'ad processum', que no impediría por ello la válida constitución de la relación jurídico-procesal, siendo por ello, una cuestión de fondo, que se analizará una vez se determine si existe o no, la responsabilidad patrimonial que reclama la parte recurrente.



TERCERO.- Planteamiento de la parte recurrente, normativa de aplicación al caso, y hechos relevantes en relación con la reclamación planteada.

Como ya se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, la parte recurrente reclama en este recurso que: ' Se reconozca a la recurrente: el derecho a ser indemnizada por el daño causado como consecuencia de la depreciación del valor urbanístico del suelo de las parcelas adquiridas por la demandante en el Área de reparto 47E del Plan general de Ordenación Municipal de Ourense de 2.003, Subsidiariamente, reconozca el derecho a ser indemnizado por el daño causado como consecuencia de la pérdida de la facultad de participar en la actuación de nueva urbanización del Área de reparto 47E, y Reconozca, en todo caso, el derecho a ser indemnizada por los daños causados como consecuencia de haber devenido inútiles los gastos por ella sufragados con ocasión de la gestión del Área de Reparto 47E.

Como resulta de sus alegaciones, la parte recurrente ejercita una acción de responsabilidad patrimonial en materia urbanística de las Administraciones demandadas.

Debe recordarse la normativa de aplicación al presente caso, atendida la fecha de presentación de la reclamación. Así, los preceptos legales aplicables son, el Artículo 106.2 de la Constitución , el Artículo 139.2 de la Ley 30/1.992 , y el Artículo 35 a ) y d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2.008 , textos legales los dos últimos, derogados en la actualidad, pero de aplicación al presente caso.

El Artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas,...,'.

Asimismo, el Artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo dispone: ' Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.

d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado,...,'.

De la documental que consta en este procedimiento y de las alegaciones de las partes han resultado acreditados los siguientes hechos: 1º.- La empresa recurrente es propietaria de unas parcelas sitas en el Área de reparto 47E del Plan general de Ordenación Municipal de Ourense de 2.003.

2º.- Para proceder a la urbanización de esa Área se constituyó una Junta de Compensación en fecha 28 de junio de 2.007.

3º.- El Proyecto de Compensación fue presentado en fecha 3 de diciembre de 2.008.

4º.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Sentencia de fecha 17 de Abril de 2.008 anulando el PXOM de Ourense de 2.003. Esa Sentencia fue confirmada posteriormente por Sentencia del Tribunal Supremo.

5º.- El Plan de Compensación fue aprobado en fecha 25 de enero de 2.010. La notificación a Dña.

Socorro de esa aprobación se produjo un año después.

6º.- Dña. Socorro interpuso Recurso contencioso-administrativo contra el Plan de Compensación.

Ese recurso fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, pero, interpuesto Recurso de Apelación contra esa Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.013 anulando el Plan de Compensación.

7º.- Consta presentado Plan de Urbanización (mayo de 2.009) que no llegó a ser aprobado.



CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente. Exigencia del requisito de 'patrimonialización de los derechos urbanísticos.

La Sentencia ahora apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y refiere expresamente: ',..., a título de ejemplo puede citarse la reciente Sentencia de fecha 12 de mayo de 2.016 del TSJG ,..., No hay motivo para apartarse de dicha solución en el presente caso, más aún cuando ya constituye un pronunciamiento reiterado del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Por ello debe entenderse, con arreglo a dicha doctrina, que hasta que no se apruebe definitivamente el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, actualmente en trámite, no se entenderá consumado el daño y podrá valorarse el perjuicio causado,..., Del mismo modo la merma de edificación sufrida como consecuencia de la anulación del Plan, puede no ser tal si en el nuevo se reconoce el mismo o incluso, superior aprovechamiento. Por lo tanto, lo decisivo a fecha de hoy, y según ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es que no hay un daño efectivo y cierto hasta que no se apruebe definitivamente el nuevo planeamiento y, por ello, decae uno de los presupuestos básicos para que pueda exigirse responsabilidad patrimonial,...'.

La parte recurrente sustenta su pretensión revocatoria de la Sentencia dictada en que: ',... el daño resarcible que se reclama es efectivo, actual y evaluable económicamente, y se ha consumado,..,'.

Para resolver tal alegación ha de recordarse que, cuestiones como la planteada en este recurso han sido resueltas ya por este Tribunal.

Entre ellas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección 3ª, de 25 de enero de 2.017 que analiza: ',..., Cualquier planteamiento, pues, de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico ha de examinarse a partir de lo que al respecto establece la legislación urbanística que es la que define (y nos proporciona por tanto) el requisito o parámetro de la antijuricidad del daño en ese concreto sector,.., Luego no solo resulta de aplicación lo señalado en el art. 35 a) del TRLS 2008 o la que éste haya podido sustituir, sino que ese precepto deber ser aplicado teniendo en cuenta por supuesto lo establecido en el art. 139 y ss de la ley 30/92 , que en relación con la declaración de nulidad de disposiciones generales dispone, con claridad, que tal reproche de invalidez no presupone derecho a indemnización (art. 141.4), dado el carácter integrador del ordenamiento jurídico a aplicar,..., Ello da paso a la segunda cuestión que se plantea, como es la relativa a la patrimonialización de los derechos urbanísticos por la mercantil recurrente, requisito sine qua non contemplado, sobre todo, en aquel art. 35 a) del TRLS, para fundar la responsabilidad patrimonial que se pretende,...,la patrimonialización es un requisito insoslayable junto con la concurrencia de los requisitos generales y propios del Instituto de la responsabilidad,..., A la sazón señala el TRLS en su art. 14. 4 que las actuaciones urbanísticas se entienden iniciadas en el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y EJECUCION que requiere la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de estas. La iniciación se presume cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obras. La caducidad de cualquiera de los instrumentos mencionados restituye, a los efectos de esa ley, el suelo a la situación en que se hallaba al inicio de la actuación. Añade asimismo que la terminación de las actuaciones de urbanización se producirá cuando concluyan las obras urbanizadoras de conformidad con los instrumentos que las legitimen, habiéndose cumplido los deberes y levantado las cargas correspondientes. La terminación se presumirá a la recepción de las obras por la Administración o, en su defecto, al término del plazo en que debería haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras,..,'.

En el caso que nos ocupa, de los hechos referidos en esta resolución, ha quedado acreditado que no se había procedido a la 'patrimonialización de los derechos urbanísticos' por la mercantil recurrente.

Ello determina que no concurra el requisito legal fundamental para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Así si bien se había aprobado por el Ayuntamiento el Proyecto de Compensación, faltaba todavía la aprobación del Proyecto de Urbanización, que figura en la documental obrante en este procedimiento, pero cuya aprobación no consta. Además, no consta realizada ninguna obra. En definitiva, no se ha producido la patrimonialización de los derechos urbanísticos.

No desvirtúan la realidad anterior, las alegaciones realizadas por la parte recurrente. Así, la anulación judicial de la aprobación del Proyecto de Compensación se produjo por el hecho de que se había anulado anteriormente el PXOM 2003 de Ourense. Debe recordarse que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Sentencia de fecha 17 de Abril de 2.008 anulando el PXOM de Ourense de 2.003. Esa Sentencia fue confirmada posteriormente por Sentencia del Tribunal Supremo.

El Proyecto de Compensación fue presentado en fecha 3 de diciembre de 2.008. Es decir, cuando se presentó ese Proyecto de Compensación ya existía la Sentencia del TSJ de Galicia, que, si bien no era firme, ya había resuelto la anulación de ese Plan.

Igualmente debe señalarse que, la empresa recurrente es propietaria de unas parcelas sitas en el Área de reparto 47E del Plan general de Ordenación Municipal de Ourense de 2.003. Alega la Administración demandada, alegación que no ha sido rebatida de contrario, que esas parcelas fueron adquiridas por dicha empresa, entre noviembre de 2.006 y enero de 2.007.

Asimismo debe recordarse, como alega también la Administración local demandada, que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2.008 de 20 de junio , hay que determinar si el cambio en la ordenación urbanística se produjo o no antes de que transcurrieran los plazos previstos para el desarrollo del suelo sobre el cual se plantea la reclamación,..., Atendido el PXOM 2003 de Ourense, ese área de reparto a la que pertenecen las parcelas propiedad de la empresa recurrente, debería haberse desarrollado antes del 14 de julio de 2.007, esto es, en el plazo de cuatro años desde el PXOM. Ciertamente, como ya se ha expuesto, ese desarrollo, esa urbanización no se produjo. Es importante destacar también al analizar ese extremo, la fecha en que se procedió por la empresa recurrente a adquirir las parcelas que determina que el plazo para proceder a esa urbanización era ciertamente breve.

Efectivamente, como señala la parte recurrente, en la ficha del área de reparto no se fija expresamente un plazo para la finalización de la urbanización.

En la vista para la prueba celebrada en el Juzgado, en su declaración pericial Dña. Inocencia declaró: ',..., el plazo debe ser el general de cuatro años,...,toda vez que el Plan General establece esa fecha para terminar las obras,...,'. Por ello, debe concluirse que el plazo aplicable es el general de cuatro años, al no establecerse otro plazo específico.

Tampoco desvirtúa lo anteriormente expuesto el reproche que realiza la parte recurrente al Ayuntamiento en el sentido de que procedió a aprobar el Proyecto de Compensación, pero no le advirtió de las circunstancias que existían.

Debe desestimarse igualmente esa alegación, pues, como ya se ha expuesto en varias ocasiones en esta resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Sentencia de fecha 17 de Abril de 2.008 anulando el PXOM de Ourense de 2.003. Si bien esa Sentencia no era firme en esa fecha, ya que fue confirmada posteriormente por Sentencia del Tribunal Supremo, era una Sentencia pública y conocida.

Asimismo, debe señalarse que, si bien, consta presentado Plan de Urbanización, el mismo no llegó a ser aprobado, no siendo por ello realizada ninguna obra por la mercantil recurrente.

En definitiva, de todo lo expuesto se concluye que no existe patrimonialización de los derechos urbanísticos, por lo que no concurre uno de los requisitos fundamentales para la apreciación de la existencia de la responsabilidad patrimonial que reclama la entidad recurrente.



QUINTO.- Análisis de la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada que niega 'la existencia de un daño efectivo y cierto'.

Si bien todo lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior conllevaría ya la desestimación del recurso interpuesto, procede analizar, al tratarse de un Recurso de Apelación el argumento jurídico en que sustente la Sentencia apelada la desestimación del recurso interpuesto por la mercantil recurrente.

Como ya se ha expuesto en esta resolución la Sentencia apelada desestima el recurso con base en la no acreditación, a la fecha de la reclamación de la 'existencia de un daño real y objetivo'.

Fundamenta la Sentencia apelada su conclusión en la existencia de abundante Jurisprudencia de esta Sala. Acudimos nuevamente a la Sentencia anteriormente mencionada, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 25 de enero de 2.017 que analiza: ',..., Respecto de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en materia urbanística harto sabido es que para su atribución a la misma se exigen una serie de requisitos, a saber: a) la realidad del daño o lesión irrogado al particular ( art. 106.2 de la CE vigente); b) su antijuricidad y que la persona que lo sufra no tenga el deber de soportarlo; c) su imputación a la Administración de la actividad dañosa y d) nexo causal exclusivo entre esa actividad y resultado dañoso.,.., Habría de acudirse por otro lado al art. 26 del TRLS relativo a la indemnización de la iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o de edificación para determinar el régimen indemnizatorio, del que se deduce, número segundo, y en clara conexión con lo que venimos señalado, a la necesidad de que se hubieren iniciado las actuaciones de urbanización, lo que, reiteramos, no se ha producido en el presente caso,...,'. La Sentencia apelada menciona también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de fecha 12 de mayo de 2.016 .

Atendidos los razonamientos contenidos en dicha Sentencia y lo analizado en las Sentencias referidas, debe compartirse la conclusión desestimatoria de la Sentencia apelada, también desde la perspectiva de ese argumento jurídico.

Igual conclusión desestimatoria y confirmatoria de la desestimación por el Ayuntamiento de Ourense de la reclamación presentada, se contiene en el Informe del Consello Consultivo de Galicia (Folios 1.381 a 1.387).

La falta del requisito esencial de 'la patrimonialización' de los derechos urbanísticos, determina que no exista ese daño que reclama la parte recurrente, ni en cuanto a la depreciación del valor urbanístico del suelo de las parcelas adquiridas por la demandante en el Área de reparto 47E del Plan general de Ordenación Municipal de Ourense de 2.003, ni respecto a la pérdida de la facultad de participar en la actuación de nueva urbanización del Área de reparto 47E, ni a la reclamación efectuada por los daños causados como consecuencia de haber devenido inútiles los gastos por ella sufragados con ocasión de la gestión del Área de Reparto 47E.

Es más, siguiendo el razonamiento jurídico contenido en la Sentencia ahora apelada, esos daños reclamados, no están concretados en la fecha de la reclamación en un daño o perjuicio real o efectivo, toda vez que todavía no se ha aprobado definitivamente el nuevo Plan General de Ordenación Municipal de Ourense.

Esa falta de aprobación definitiva implica que no pueda determinarse si los gastos realizados por la entidad mercantil devendrán o no inútiles, toda vez que en esa nueva norma se procederá, lógicamente a determinar la calificación de la que resultará el aprovechamiento urbanístico del que serán susceptibles las parcelas de las que es titular la empresa recurrente.

En definitiva, como razona acertadamente la Sentencia de instancia: ',..., lo decisivo a fecha de hoy, y según ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es que no hay un daño efectivo y cierto hasta que no se apruebe definitivamente el nuevo planeamiento y, por ello, decae uno de los presupuestos básicos para que pueda exigirse responsabilidad patrimonial,...'.

Dicho razonamiento, unido al fundamental, razonado en los anteriores fundamentos de derecho de esta resolución, cual es la falta de 'patrimonialización de los derechos urbanísticos', determina necesariamente la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



SEXTO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al haberse desestimado el Recurso de Apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte recurrente, con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de ' GALIBROKERS, S.L', contra la Sentencia Nº 137/2.016 de fecha 1 de Julio de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario Nº 149/2.014, y Todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente, con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.