Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 83/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0008168
Recurso de Apelación 83/2019
Recurrente : D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GUIJARRO DE ABIA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 485/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el
número 83/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Jenaro , representado por la Procuradora
doña María Teresa Guijarro de Abia y dirigido por el Letrado don Marcial Polo Rodríguez, contra la sentencia
dictada en fecha de 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de
Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Jenaro interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 29 de enero de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Jenaro interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la Administración apelada que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO. - Remitidos los autos y el expediente administrativo, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de marzo de 2019, en que se suspendió por haber acordado la Sala practicar diligencias finales.

Llevadas a efecto, con el resultado que obra en autos, se efectuó nuevo señalamiento para el día 5 de junio de 2019, en que la deliberación y fallo tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Jenaro , nacional de Honduras, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de enero de 2018, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que '...comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.



SEGUNDO .- La sentencia dictada en fecha de 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2018 de su registro, desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los artículos 53.1.a ), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y finalmente la sentencia de Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018, recurso de casación 2958/201 , señalando en su fundamento jurídico tercero que: '...es procedente desestimar íntegramente la demandada al no concurrir, ni siquiera indiciariamente, en el recurrente DON Jenaro ninguna de las circunstancias previstas en el art. 6 de la Directiva, ni ninguna de la causas de exclusión del retorno que se citan en el art. 5, careciendo absolutamente de arraigo en territorio español, pues el arraigo no se adquiere por el mero transcurso del tiempo en nuestro país, sino por haber alcanzado con el mismo una especial vinculación de tipo familiar o social. El recurrente no ha acreditado que tenga arraigo familiar en España, se ignora si reside dentro de un núcleo familiar; no consta que tenga arraigo social, no puede como tal calificarse el hecho de que esté en posesión de una tarjeta de transporte y de que haya realizado, en el año 2018, el curso de integración 'conoce tus leyes'. El recurrente pese a llevar en España cuatro años no ha reunido los condicionantes que le permitan acceder a una autorización de residencia, de hecho queda constancia que no ha efectuado trámite alguno al efecto. Por todo ello no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en la normativa europea es procedente acordar la decisión de retorno, en nuestra legislación, la resolución de expulsión'.



TERCERO. - Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Jenaro que solicita en su recurso la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la orden de expulsión.

En apoyo de sus pretensiones acusa la infracción del los artículos 55.1.b ) y 55.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , por vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular en España, y alega la existencia de arraigo en nuestro país al tiempo que pone de relieve lo siguiente: 'Con independencia de las fundamentaciones doctrinales, el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada es el que se refiere a las circunstancias particulares del recurrente, y en el que se afirma que no está justificado el arraigo social en España invocado por su parte, pues el simple hecho de llevar cuatro años en España, acreditado con la documental aportada, no justifica el arraigo social.

Tal afirmación es incongruente con lo sucedido en el acto del juicio, en el que, esta parte, alegó que el recurrente mantiene una relación sentimental con Felicidad , que cuenta con nacionalidad española, y para acreditar tal extremo interesó que, como prueba, se practicara la testifical de la referida persona.

El órgano judicial consideró impertinente la prueba, argumentando que la relación sentimental del recurrente con la referida persona no había sido cuestionada por la parte demandada.

Por lo tanto, si no se permitió la declaración testifical de la pareja del demandante, que hubiera servido para acreditar su arraigo social en España, por entender que tal extremo no había sido controvertido, resulta incongruente que en la sentencia se manifieste que no se ha acreditado el arraigo social que en el acto del juicio se consideró que era un hecho no discutido.

Partiendo pues, de la existencia de arraigo social y familiar, se deduce, pues, la situación que permite justificar la pertinencia de sancionar la estancia irregular del demandante con multa, y no con expulsión del territorio español, atendiendo al criterio de proporcionalidad, pues no consta ninguna otra conducta irregular del recurrente, que no sea el carecer de documentación que justifique su residencia legal en España'.

En su escrito de oposición al recurso, la Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.



CUARTO.- Compartimos los razonamientos de la sentencia impugnada sobre la incidencia de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, en la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la expulsión declarada, entre otras, en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los años 2006 a 2008, señalando, por lo demás que, finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio , (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' .

Diremos también que en la doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en la dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 4 de diciembre de 2018 y en otras dictadas con posterioridad.

Por tanto, siendo el apelante un nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , lo que nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la eventual concurrencia en el caso de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE , que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o de las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno , no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Jenaro dirigida a regularizar su situación en España.



QUINTO. - Sin embargo, sí es posible estimar el recurso de apelación por concurrir en el caso la circunstancia de vida familiar contemplada en el artículo 5 de la citada Directiva de Retorno .

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En correspondencia con dicha declaración, el artículo 5 de la precitada Directiva dispone: 'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y de los artículos 10.2 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería - 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue... ' Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio , recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003 -, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .



SEXTO.- En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el expediente administrativo y en los autos de ambas instancias resulta que don Jenaro , ciudadano de Honduras, se encuentra en España desde el año 2014.

Fue detenido el día 20 de octubre de 2017, por infracción de extranjería y, pese a que mantenía una relación sentimental con doña Felicidad desde principios del año 2016, no quiso que se le comunicara su detención ni contactar telefónicamente con ella, circunstancia que doña Felicidad ha explicado satisfactoriamente en la declaración que ha prestado en diligencia final, dado que en esa fecha la testigo no residía legalmente en nuestro país, pues no se le concedió autorización de residencia hasta el mes de agosto de 2018.

Como se ha dicho, la orden de expulsión de 29 de enero de 2018 consideró no acreditado un especial arraigo familiar o social del recurrente en nuestro país, lo que resultaba coherente con la alegación de que hacía 3 años que había venido a España y la documentación presentada en vía administrativa (reserva de viaje con fecha 14 de febrero de 2014, certificado de histórico de empadronamiento con primera fecha de alta el 24 de junio de 2014, tarjeta de transporte solicitada en el mes de marzo de 2014, recetas de asistencia sanitaria privada del mes de enero de 2015 y 4 justificantes de remesas a su país de diversas cantidades variables correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2014).

No se discutió en demanda la falta de especial arraigo familiar, aunque se afirmó el arraigo social del recurrente en España y la perdida de la vinculación con su país de origen. Tampoco se solicitó en la demanda el recibimiento del proceso a prueba, por considerar que la cuestión debatida era de derecho, pues se planteaba la vulneración del principio de proporcionalidad y la sustitución de la expulsión por una multa, atendida la carencia de datos negativos y la antigua doctrina del Tribunal Supremo.

Pero en el acto de la vista se alegó arraigo familiar en razón de la convivencia del recurrente con su pareja de hecho, doña Felicidad , que se dijo era de nacionalidad española.

Para acreditar el hecho se solicitó el recibimiento a prueba y se propuso la declaración testifical de aquella, lo que se denegó con el argumento de que la convivencia del recurrente con la testigo no había sido puesta en duda.

Sin embargo, la sentencia de instancia no tuvo en cuenta tal circunstancia, concluyendo que el recurrente no había acreditado arraigo familiar en España y que se ignoraba si residía, o no, en el seno de un grupo familiar.

Como la contradicción de la sentencia con lo previamente decidido en la vista se puso de relieve en el recurso de apelación, sin que en el mismo se hubiera solicitado el recibimiento a prueba, y como la Administración apelada tampoco abordó la cuestión en el escrito de oposición, la Sala consideró conveniente practicar diligencias finales, para recibir declaración testifical a doña Felicidad y para que se aportara al procedimiento todos los medios de prueba documental de que el apelante dispusiera a fin de acreditar la efectividad de la vida familiar que había alegado, documentos que han consistido en certificado de empadronamiento en el mismo domicilio, capturas de fotografías y mensajes en redes sociales desde principios de 2016, envíos de remesas del recurrente a favor del padre y del hermano de doña Felicidad de fechas posteriores a la orden de expulsión pero también de remesas efectuadas por ésta a favor de parientes del recurrente de fechas anteriores a la incoación del expediente administrativo.

Consideramos que la prueba testifical, muy clara y convincente, y la documentación aportada despejan las dudas sobre la convivencia real y efectiva, como pareja de hecho, entre don Jenaro y doña Felicidad , que actualmente tiene autorización de residencia en España, lo que permite considerar acreditada la vida familiar del apelante en nuestro país en los términos que requiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , y nos lleva a estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jenaro contra la sentencia dictada en fecha de 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2018 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de enero de 2018, que anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0083-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0083-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.