Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1191/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0027724

Recurso de Apelación 1191/2019

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Fausto

LETRADO D./Dña. ALFONSO TARIN GARCIA, CALLE: ALCALA 227 2º , nº Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 485/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 25 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 532/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 25 de Madrid, en el que ha sido parte apelante LA ADMINISTRACIÓ GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DELGOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y apelada D. Fausto, representado por el Letrado D. ALFONSO TARÍN GARCÍA, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 228/2019, de 25 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el procedimiento abreviado 532/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'F A L L O

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fausto, contra la resolución de La Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 18 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años a contar desde la fecha que se lleve a efecto (expediente nº NUM000), resolución que se anula por no resultar ajustadas a derecho.'

Se recurre en el pleito principal la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha de fecha 18 de septiembre de 2018, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave, prevista en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Recaída sentencia estimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de la Administración General del Estado formula recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución impugnada.

Basa su pretensión en que en el presente caso no concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa no es posible apreciar en este caso el arraigo familiar pretendido de contrario y apreciado en la sentencia apelada, y ello por cuanto que el recurrente no ha acreditado la existencia de una relación efectiva con su hija, ni la convivencia con la misma, resultando lo contario del volante de empadronamiento de la hija, que aportó junto con su escrito de demanda, en el que consta empadronada en el domicilio sito en el distrito de DIRECCION000, concretamente en la CALLE000 número NUM001, junto con su madre, Sara, y D. Mario, pero no junto con el recurrente, quien está empadronado en otro domicilio distinto, en el distrito de DIRECCION001

La representación procesal de D. Fausto solicita que se dicte sentencia desestimando en todos sus términos el recurso de apelación interpuesto de contrario y confirmando en su integridad el fallo de la sentencia recurrida.

Basa su oposición a la apelación en que es precisamente la Administración apelante quien valora erróneamente la prueba aportada por esta parte.

Alega que no entiende cómo se alega la falta de convivencia con su hija española menor de edad, cuando en realidad consta expresamente en el documento número 4 aportado junto con el escrito de demanda.

Denuncia que ahora la Administración apelante pretende de una manera absolutamente forzada alegar una supuesta errónea valoración de la prueba para obtener un pronunciamiento favorable, pese a que sí ha quedado suficientemente acreditado que existe la relación efectiva con su hija española menor de edad y, por tanto, el requisito determinante establecido en la jurisprudencia que la propia apelante invoca, y que no es otro que la convivencia.

Considera que la Abogacía del Estado no ha desplegado la más mínima actividad probatoria en orden a desvirtuar la efectiva convivencia que con su hija, limitándose a afirmar que el juzgador ha valorado erróneamente la prueba aportada por esta parte, pero no la aportada de contrario dado que es inexistente.

Por el contrario, alega que ha probado que sí se daba esa convivencia y, por tanto, estaba perfeccionado el arraigo familiar.

Considera, finalmente, que la expulsión implicaría de facto un gravísimo e irreparable perjuicio al núcleo familiar, privando a una menor de edad de su padre, sin paliativos

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho II en los siguientes términos:

'(...)En el supuesto estudiado pese a que no sea cuestión controvertida que el recurrente carece de autorización para residir en España y por tanto no es residente de larga duración ni le es de aplicación las normativa prevista para dichos residentes que gozan de una protección reforzada frente a las sanciones de expulsión , no es menos cierto que ha tenido una larga permanencia en nuestro país y cuenta con una arraigo familiar indudable al ser el padre de una hija nacida en España y de nacionalidad española aporta libro de familia, y justificante de empadronamiento en el mimo domicilio

Por tanto, por el arraigo familiar y el tiempo de permanencia en España del recurrente la resolución recurrida debió de tener en consideración las circunstancias del recurrente, el tiempo de permanencia su situación familiar y todas las demás circunstancias.

(...)

Los criterios expuestos son igualmente aplicables aquí, lo que conduce a la estimación del recurso y a la anulación de la resolución recurrida por no resultar ajustada a derecho.-'

En el recurso de apelación la Abogacía del Estado niega el arraigo de la recurrente dado que tal arraigo se contradice con los documentos relativos al amepadronamiento aportados.

CUARTO.-Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Pues bien, la Sentencia de instancia considera que el recurrente tiene arraigo personal y familiar en España. Frente a ello, la Abogacía del Estado destaca en su recurso de apelación que no es posible apreciar en este caso el arraigo familiar pretendido de contrario y apreciado en la sentencia apelada, por cuanto que el recurrente no ha acreditado la existencia de una relación efectiva con su hija, ni la convivencia con la misma, resultando lo contario del volante de empadronamiento de la hija, que aportó junto con su escrito de demanda, en el que consta empadronada en el domicilio sito en el distrito de DIRECCION000, concretamente en la CALLE000 número NUM001, junto con su madre, Sara, y D. Mario, pero no junto con el recurrente, quien está empadronado en otro domicilio distinto, en el distrito de DIRECCION001

Frente a esta alegación, el actor considera que es la Administración apelante quien valora erróneamente la prueba aportada, y ello por cuanto con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se aportó, entre otra, la siguiente documentación que obra en autos:

Documento número 2: el volante de empadronamiento individual que ya se aportó junto con el escrito de alegaciones ante la Dirección General de la Policía, precisamente para acreditar que lleva residiendo en España desde el año 1994.

Documento número 4: el volante de empadronamiento en el que consta expresamente que tanto el actor como su hija están empadronados en el mismo domicilio.

Pues bien, efectivamente existen dos volantes de empadronamiento aportados a este procedimiento: (i) de un lado, el volante informativo relativo a los distintos empadronamientos de don Fausto. En este volante, constan empadronamientos del actor desde el año 1994 y el último, de fecha 22 de agosto de 2017, se refiere a un domicilio en la CALLE001 núm. NUM002; (ii) por otro lado, se ha aportado un volante de empadronamiento en la CALLE000 núm. NUM003, en el que consta empadronado el actor (fecha de alta por cambio de domicilio 06-11-2018); y junto a él, su hija, de nacionalidad española, y la madre de su hija.

Pues bien, siendo cierto que el empadronamiento del actor en el mismo domicilio que su hija y la madre de esta es posterior a la resolución de expulsión, también lo es que, en la actualidad, ambos conviven conjuntamente, de conformidad con la información aportada por el actor. Junto con esta circunstancia, se han aportado a este procedimiento copia de los DNI de los padres del actor y de su hermana, habiéndose acreditado asimismo que don Fausto lleva residiendo en España desde el año 1994.

En estas circunstancias, y aunque es cierto que se podría haber desplegado por la parte actora una labor probatoria más exhaustiva para acreditar que el actor efectivamente convive con su hija y contribuye a su mantenimiento, a la vista de las distintas circunstancias y datos aportados a este procedimiento, debe concluirse que el actor cuenta con arraigo familiar suficiente y que, en consecuencia, concurren los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permiten enervar la procedencia de la expulsión.

En definitiva, las alegaciones de la parte apelante han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y ante las dudas jurídicas que suscita la controversia, se acuerda no imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 228/2019, de 25 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el procedimiento abreviado 532/2018, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- NO IMPONEMOSlas costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1191-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1191-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.