Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 233/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00486/2017
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 233/17
Apelante: Don Ceferino
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 486/17
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación 233/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Don Ceferino
, representado por el procurador don Camilo Enríquez Naharro, dirigido por el letrado don Ignacio Jose Savilla
Gallo contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 dictada en el Procedimiento abreviado 234/16 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de Ourense sobre extranjería , contra resolución de la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 18 de julio de 2016, desestimatoria de recurso de reposición
planteado contra otra de 10 de mayo anterior, por la que se le denegó al actor la renovación, primera, de
su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia. Es parte apelada la, Subdelegación del
Gobierno en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso -administrativo interpuesto por Don Ceferino contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 18 de julio de 2016, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución por la que se le denegaba al actor la autorización de residencia temporal y trabajo C/P 1ª renovación.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Ceferino , de nacionalidad dominicana, interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 18 de julio de 2016, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 10 de mayo anterior, por la que se le denegó al actor la renovación, primera, de su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

La razón de dicha decisión radica en que el demandante no ha acreditado el mantenimiento de una actividad laboral real, deduciéndose, además de su hoja histórico penal, la existencia de antecedentes penales por un delito leve de amenaza y figurando como acusado en otros dos procedimientos judiciales, uno por delito de hurto y otro por falsificación de documentos oficiales Disconforme con dicha decisión, acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, por sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico, Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Ceferino , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- El demandante solicitó, en fecha 3 de diciembre de 2015, la renovación, primera, de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

Revisada dicha solicitud, así como la documentación acompañada, se requirió al actor para que justificase, en el plazo de diez días hábiles, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 109 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, principalmente, la acreditación de que seguía reuniendo los mismos requisitos que se exigían para la inicial concesión de la autorización cuya renovación se pretende (artículo 109.3), de disponer (artículo 105.3) de recursos económicos suficientes, aportando para ello declaraciones trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), pago fraccionado del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) o estado de ingresos bancarios.

El Sr. Ceferino , al cumplimentar el requerimiento que le fue dirigido, hizo únicamente aportación de documentación justificativa de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), del abono de las cuotas correspondientes y la presentación trimestral de autoliquidaciones a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT). Sin embargo, no acreditó, en ningún momento, con facturas emitidas a clientes o por proveedores, justificantes bancarios de pagos o ingresos diariamente realizados en el desarrollo de su trabajo, que efectivamente venía desplegando con habitualidad una actividad real como autónomo, limitándose a manifestar que hacía ventas por Internet de material textil, sin justificar su afirmación.



TERCERO .- La parte actora abandona en esta segunda instancia la alegación relativa a la eficacia del silencio positivo de cara a tener por concedida la autorización postulada, por el transcurso de tres meses desde la fecha de la solicitud inicial, sin que la Administración resolviese. Y parece lógico tal abandono si tenemos en cuenta que no se ha producido ese período temporal de ausencia de respuesta administrativa, ya que el curso del procedimiento estuvo suspendido entre el 11 de enero y el 11 de abril de 2016.

Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, la representación apelante pone en tela de juicio la existencia de un informe desfavorable emitido por la Brigada de Extranjería de Ourense, en fecha 8 de septiembre de 2015, relativo a la renovación por el actor de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia que, paradójicamente, fue librado tres meses antes de que el Sr. Ceferino dedujera, el 3 de diciembre de 2015, la solicitud en tal sentido. De tal desajuste en las fechas, trata el interesado de inferir la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo tramitado.

Dicha pretensión viene abocada al fracaso por cuanto el hecho de que existiere un informe acerca de la situación del demandante con carácter previo a su solicitud de renovación, no implica una predisposición de ningún tipo para resolver en el futuro de modo desfavorable a sus intereses. Distinto sería que dicho informe resultase falso o reflejase una situación diferente de la real. En todo caso, ninguna indefensión se le ha generado con ello al actor que ha podido esgrimir, tanto en el acto del juicio en la anterior instancia como en esta alzada, sus argumentos en defensa de sus intereses.

Comparte esta Sala el criterio del Juez inferior cuando considera que una condena por un delito leve de amenazas, aun cuando genere un antecedente penal, no reviste entidad bastante para, por sí solo, justificar una respuesta denegatoria a la solicitud de renovación de la autorización que el demandante pretende.

Tampoco tiene entidad, en tal sentido, la acusación que, por otros dos delitos, pesa sobre el recurrente.

A mayor abundamiento, es cierto que el demandante se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, por liquidaciones efectuadas en régimen de módulos, así como que figura de alta en el RETA, satisfaciendo puntualmente las cuotas correspondientes.



CUARTO .- Si nos detuviésemos aquí, nada obstaría a que este Tribunal, revocando la sentencia apelada, anulase la resolución administrativa impugnada y declarase el derecho del actor a obtener la autorización pretendida. Pero no es así; el actor no puede desconocer que el artículo 109 del Reglamento de Extranjería exige, además, que se acredite el mantenimiento de la actividad laboral en la realidad, al objeto de constatar que subsisten, al tiempo de la renovación, las mismas circunstancias que hicieron posible la concesión inicial de la autorización. Y es aquí, donde quiebra el éxito de la pretensión actora, pues el propio recurrente afirma que no puede aportar facturas, resguardos bancarios u otros documentos que puedan justificar la existencia real de su actividad de trabajo; mal se compadece esa alegada imposibilidad con el hecho, también manifestado por el demandante, de que las operaciones las realizaba por Internet, pues esta moderna vía de transacción deja resguardo de la venta efectuada; quizás tratando de justificar esta nueva contradicción, el Sr. Ceferino añadió, en momento posterior, que se trataba de ventas a familiares y amigos y que, dada su condición de ambulante, no quedaba constancia documental de las operaciones.

En consecuencia, nada aporta el recurrente que permita sostener la continuidad de su actividad; el hecho de proseguir de alta en el RETA y de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, ignoradas otras circunstancias e incluso como afronta dichos pagos, no es causa bastante para que le sea concedida la renovación postulada, cuando incumple otro de los requisitos fundamentales previstos en el artículo 109 del Reglamento, cual es el de mantener la actividad con la habitualidad requerida, hallándose en la misma situación que hizo posible, en su día, la concesión inicial de la autorización.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3, se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado y gastos de representación de la parte apelada, en función del estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Ceferino y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, en fecha 13 de marzo de 2017 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0233-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, 18 de octubre de 2017