Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 360/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000486/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
Dª. Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a 10 de noviembre de 2017.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados en grado de apelación, el presente rollo nº
360/2017, promovido contra la sentencia nº 126/17, de fecha 18-05-2017, recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-
administrativo, procedimiento ordinario nº 326/2015; siendo partes, como apelante la entidad 'SALTOS
DEL ARGA, S.L.', representada por la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y asistida por el Letrado D.
Aladino Colin Rodríguez; y como apelado el AYUNTAMIENTO DE PUENTE LA REINA, representado por la
Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y asistido por el Letrado D. Fernando Isasi Ortíz de Barrón.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 126/17, de fecha 18-05-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso- administrativo, procedimiento ordinario nº 326/2015, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Alcalde de Puente La Reina de 28 de agosto de 2015, la cual desestima el recurso de reposición contra la resolución de 31 de julio de 2013, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2017; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Alcalde de Puente La Reina de 28 de agosto de 2015, la cual desestima el recurso de reposición contra la resolución de 31 de julio de 2013, que impone una sanción de multa de 70.000 euros, por la comisión de una infracción de la Ley Foral de Intervención para la Protección del Medio Ambiente consistente en la puesta en funcionamiento y actividad de la Central Hidroeléctrica Sarria I, sin licencia de apertura.

La sentencia, tras considerar, en contra de la tesis sostenida por el Ayuntamiento de Puente La Reina, que en el presente caso rige en la materia concreta que nos ocupa el régimen del silencio positivo para la obtención de la licencia municipal de apertura prevista en el artículo 58 de la LF 4/2005, no obstante, entiende que en el presente caso no se llegó a obtener la referida licencia por silencio administrativo positivo porque la concesión de la licencia de actividad clasificada para la instalación hidroeléctrica (que fue concedida por resolución de la Alcaldía de 5 de diciembre de 2006), condicionaba la misma al cumplimiento de las determinaciones relativas a 'Actividad Clasificada' fijadas por el Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda, así como a la presentación de un plan de seguridad y salud y un plan de emergencia. Además, añade el Juez a quo, el informe favorable del Gobierno de Navarra a la licencia de actividad ya exigía que con anterioridad de la concesión de la licencia de apertura se debería aportar un Certificado de Dirección Técnica de las instalaciones que certificase la validez, legalidad y oficialidad de las instalaciones contra incendios.

Por ello, considera la sentencia apelada que 'la válida obtención de la licencia de apertura por silencio administrativo no dependía únicamente de que tal licencia fuese solicitada y transcurriese un mes sin respuesta, sino que era preceptivo haber cumplimentado los condicionantes exigidos en la licencia de actividad clasificada, así como haber aportado toda la documentación necesaria para obtener la licencia de apertura. La entidad demandante era enteramente conocedora de esos condicionantes y requisitos, como destinataria de la licencia de actividad. Sin embargo, consta documentado en el expediente administrativo que a su solicitud de licencia de apertura, presentada en marzo de 2012, acompañó acta de puesta en funcionamiento de Sarria I; certificado de fin de obra; resumen de certificación-liquidación de la obra; informe de obras de medidas compensatorias y restauración ambiental; y juego de planos de la obra ejecutada. Así, Saltos del Agua tuvo que ser requerida por el Ayuntamiento, en noviembre de 2012, para presentar la documentación complementaria del fin de obra no incluida en su petición inicial, como era precisamente la relativa a la validez, legalidad y oficialidad de las instalaciones contra incendios'.

Por tanto, considera el Juez a quo que la licencia no se materializó por silencio administrativo positivo por razón de que la solicitud presentada para tal fin no contenía toda la documentación preceptiva para habilitar su concesión, sea ésta expresa o presunta.

Finalmente, la sentencia declara acreditado que la ahora apelante ya inició la actividad de desarrollo de la actividad desde principios de 2011, y por tanto, antes de la solicitud de la licencia de apertura. Y que ello no es un hecho novedosos para la entidad demandante pues en el pliego de cargos emitido en el expediente administrativo se indicaba expresamente en el apartado 'hechos constatados', que los consistían en 'la puesta en funcionamiento e inicio de la actividad de la Central Hidroeléctrica Sarria I, al menos desde enero de 2011, sin haber obtenido previamente la licencia o autorización de apertura. Y que en ningún momento, los escritos presentados por la actora en vía administrativa entraron a rebatir este hecho fáctico expresamente imputado en el pliego de cargos. Y que sobre esta cuestión, en vía judicial no ha aportado prueba alguna que desvirtúe tal imputación; por el contrario, la prueba obrante demuestra tales hechos: abono de la liquidación del IAE expedida por el Ayuntamiento por el ejercicio 2011; Red Eléctrica Española ha declarado que la Central sí tuvo actividad antes de marzo de 2012 (fecha de la presentación de la solicitud de licencia) aportando para ello un cuadro de energía producida y consumida entre enero de 2011 y diciembre de 2012, en donde se observa que antes de marzo de 2012 unos índices de actividad equiparables a los posteriores a marzo de 2012, y por tanto, reveladores de un funcionamiento ordinario. Asimismo corrobora dicho dato la declaración prestada en vía judicial por la Sra. Secretaria municipal y un empleado del Ayuntamiento con respecto al acta de inspección de fecha 25 de febrero de 2011, habiéndose girado visita a las instalaciones y observándose que todas las presas estaban ya en funcionamiento.

Frente a esta resolución judicial se invocan los siguientes motivos de apelación: En primer lugar, error de la sentencia cuando afirma que no se ha producido el silencio positivo por el hecho de no haberse aportado por la interesada toda la documentación precisa con su solicitud de licencia de apertura, al corresponder a la Administración el deber de requerir y advertir de la insuficiencia de dicha documentación. Y con arreglo a la jurisprudencia ningún defecto en la solicitud puede servir de excusa para denegar y dejar de resolver la solicitud de licencia de apertura.

En segundo lugar, alega que la sentencia no ha tenido en cuenta su actuación de buena fe, al estar en la creencia de que la documentación presentada era la correcta, sin que el Ayuntamiento le comunicase nada, dándole a entender que había obtenido la licencia de apertura, y que un año después de presentada la solicitud, inicia un expediente sancionador por operar sin licencia, invocando la STS de 29-10-1997 . Y por tanto, estamos ante un error de prohibición que excluye la culpabilidad. Y que conforme a la jurisprudencia, al obtenerse una licencia por silencio administrativo positivo, la resolución expresa que se dicte debe ser positiva, sin perjuicio del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, y cualquier sanción posterior que se produzca a la fecha de la concesión debe ser anulada.

Infracción de los principios que rigen el procedimiento administrativo sancionador, cuando afirma la sentencia que la apelante inició la actividad desde principio de 2011, pues la acusación debe ser explícita y determinada y no formularse en términos vagos e imprecisos, y sin que el imputado pueda ser sancionado por hechos de los que no ha tenido conocimiento. Además, la resolución sancionadora fue notificada el 5 de agosto de 2013, después de haber obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, así como después de la resolución expresa de 19 de abril de 2013, de forma que a fecha de la interposición de la sanción el hecho infractor era inexistente.

Y que en vía administrativa no se discutió ese hecho y se abonó el IAE del ejercicio 2011 toda vez que en ese período se inició la actividad de la central en el modo denominado 'en pruebas'. En cambio, el hecho infractor que sustenta la sanción impuesta en 2013 es 'la puesta en funcionamiento y actividad sin licencia de apertura' de modo que no fue, como dice la sentencia, 'que con anterioridad a la solicitud de la licencia de apertura se iniciara la actividad sin licencia de apertura'. Y que de haber sido éste el hecho infractor se debería haber especificado y delimitarse claramente en la resolución sancionadora y en las anteriores con el fin de poder aportar pruebas de descargo. Y que el hecho de que la sentencia diga que en vía judicial no se ha aportado prueba alguna sobre esta cuestión confirma su tesis de que se trata de un hecho nuevo que no se fijó en vía administrativa, causándole indefensión.

Además, existe error en la valoración de la prueba por el Juzgador pues la documental aportada por Red Eléctrica Española muestra claramente que la producción de la central hidroeléctrica no era la ordinaria de años posteriores, sino bastante menor: así, la suma de la media activa saliente (la energía generada) en el año 2011 ascendió a 8.026.909 kWh, y en el año 2012 a 15.029.423 kWh, y por tanto, casi un 50% menos, y ello porque estaba funcionando en fase de generación en pruebas que se prolongó hasta comienzos del año 2012.

Añade la parte apelante que el acta de inspección de fecha 25 de febrero de 2011 no constaba en el expediente administrativo, habiéndose aportado por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda, siendo ocultada hasta ese momento. Además, yerra el Juzgador al darle la consideración de prueba de cargo pues no se reseñó quién era el operario de la empresa constructora de las presas a las que hace referencia, ni tampoco a qué empresa pertenecía. El acta hace referencia a otra central distinta a la Sarria I sin constatar la situación de ésta. Además, la fecha del Acta es de 25 de febrero de 2011 y la de incoación del procedimiento sancionador es 19 de febrero de 2013, dos años después, lo que demuestra que el Ayuntamiento conocía la generación en pruebas y la permitió, haciendo creer que la actuación era correcta y conforme a derecho.



SEGUNDO .- Sobre la obtención de la licencia de apertura por silencio administrativo.

Esta Sala discrepa de la valoración realizada en la sentencia de instancia sobre la no obtención de la licencia por silencio administrativo.

Tal y como sostiene el Juez a quo, en los supuestos de licencias de apertura rige el silencio administrativo positivo, por aplicación del artículo 58 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo , de intervención para la protección ambiental, en los siguientes términos: '1. Con carácter previo al inicio de una actividad clasificada, deberá obtenerse del Alcalde la autorización de puesta en marcha correspondiente, que se denominará licencia de apertura, con el objeto de comprobar que la actividad o instalación se ajusta al proyecto aprobado.

2. El titular de la actividad deberá presentar en el Ayuntamiento la documentación, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, que garantice que la instalación se ajusta al proyecto aprobado, así como a las medidas correctoras adicionales impuestas, en su caso, en la licencia de actividad.

3. La resolución y notificación de la concesión o denegación de licencia municipal de apertura deberá realizarse en el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud. En caso contrario la licencia se entenderá otorgada por silencio positivo, excepto en aquellas actividades para las que la legislación vigente disponga otra cosa.

4. Se podrán obtener, con carácter previo a la obtención de la licencia de apertura, las autorizaciones de enganche o ampliación de suministro de energía eléctrica, de utilización de combustibles líquidos o gaseosos, de abastecimiento de agua potable y demás autorizaciones preceptivas para el ejercicio de la actividad, salvo en los casos en los que se determine reglamentariamente lo contrario. Estas autorizaciones estarán condicionadas a la obtención de la licencia de apertura, que de ser denegatoria conllevarán la automática denegación de las mismas y la obligación de proceder inmediatamente al corte de los suministros'.

Y en opinión de esta Sala, la licencia sí se obtuvo por silencio administrativo dado que no consta, y nada se acredita, sobre el no cumplimiento por parte de la apelante de los requisitos necesarios para la obtención de la licencia solicitada, sin que pueda tener tal condición el hecho de no haberse aportado la documentación que finalmente le fue requerida.

Tal y como declara el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de mayo de 2001 , 'el silencio positivo sustituye, en realidad, al propio acto de licencia o autorización, como técnica de intervención de la Administración para velar por el cumplimiento de los requisitos a que el ordenamiento jurídico condiciona el ejercicio por los particulares de determinadas actividades; de manera que transcurrido el plazo sin resolución expresa de la Administración y cumplidos, en su caso, las demás exigencias establecidas para la producción de dicho silencio, se aquélla otorgada en el bien entendido sentido de que a través de la institución del silencio administrativo positivo no puede adquirirse derecho o facultad para el que no concurran los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su adquisición o ejercicio'.

De lo cual se infiere que el silencio positivo tiene, en relación a las licencias administrativas, un límite constituido por el necesario ajustamiento de las mismas al ordenamiento jurídico, lo que implica la imposibilidad de que el silencio se produzca cuando falta alguno de los requisitos o exigencias legales establecidas para su otorgamiento.

Ahora bien, en el presente caso no se acredita el incumplimiento de alguna exigencia o requisito legal.

La sentencia justifica la no obtención de la licencia por el hecho de que la solicitud no contenía toda la documentación preceptiva para habilitar su concesión, pero dicha documentación bien pudo haberse requerido desde un principio por la Administración y no ocho meses después, máxime cuando lo único que se desprende del 'escaso' expediente administrativo es un informe favorable por parte del Gobierno de Navarra, pero nada más.

Así, consta que la solicitud de la licencia de apertura se presenta el 16-03-2012. Con esa misma fecha el Ayuntamiento se dirige al Gobierno de Navarra para la emisión de informes en relación a la documentación de fin de obra presentada por 'Saltos del Arga, S.L.'.

El 24 de agosto de 2012 el Gobierno de Navarra informa favorablemente la solicitud de licencia de apertura.

El 8-10-2012 se notifica a la interesada que se está a la espera de unos informes técnicos, pero no se especifica qué tipo de informes y con qué objeto.

El 5 de noviembre de 2012 se notifica a la interesada una resolución del Alcalde poniendo de manifiesto que según un informe emitido por el Instituto de Salud Pública se debe presentar, con carácter previo a la licencia de actividad, un documento que acredite que los residuos generados en la actividad se gestionarán de acuerdo con la Ley 10/1998 (pero sin que conste copia de dicho informe). También se advierte en dicha resolución que debe completar la documentación de fin de obra con una certificación sobre la ejecución de las instalaciones contra incendios, así como acreditar la clasificación de los elementos constructivos y materiales utilizados en cuanto a su comportamiento ante el fuego. Finalmente se le requiere para que los certificados de fin de obra se presenten visados por el colegio profesional correspondiente. Ahora bien, no se adjunta con esta resolución el mencionado informe del Instituto de Salud Pública.

Y si bien la apelante reconoce que el 15 de febrero de 2013 presentó la documentación requerida, tampoco consta la misma en el expediente, ni el contenido de dicha documentación, de forma que se desconoce si en la fecha en que se presentó la solicitud estos requisitos se cumplían o no. Y esto es importante a los efectos aquí pretendidos pues no se olvide que lo que aquí se discute es si la empresa cometió la infracción que se le imputa, y ello debe ser acreditado por la quien ejerce la potestad sancionadora.

Finalmente, el 15 de abril de 2013 se otorga la licencia de apertura.

Por tanto, la documentación que obra en el expediente relativo a la licencia de apertura no demuestra que la apelante incumpliese la normativa exigida al respecto. Por el contrario, lo único que demuestra es que aportó una documentación cuando el Ayuntamiento así se lo requirió; requerimiento que como hemos visto fue efectuado mucho tiempo después pero sin razón alguna que justificase dicho retraso, lo cual, es evidente que no puede perjudicar a la apelante.

En definitiva, la actora obtuvo la licencia por silencio administrativo.



TERCERO .- Sobre la tramitación del expediente sancionador y la valoración de la prueba aportada con la contestación a la demanda.

Igualmente debemos estimar el motivo de apelación relativo a la valoración que realiza la sentencia apelada sobre la documental aportada por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda, en cuanto que ello supone una vulneración de los principios que rigen en materia sancionadora.

Tal y como consta en el expediente administrativo, el 19 de febrero de 2013 el Alcalde del Ayuntamiento de Puente la Reina acuerda incoar expediente sancionador por la posible comisión de una infracción administrativa por parte de la entidad 'Saltos del Arga, S.L.', consistente en desarrollar la actividad de la central hidráulica Sarria I sin haber obtenido licencia de apertura previa e incumplimiento las condiciones impuestas en autorizaciones.

El 15 de marzo de 2013 se formula pliego de cargos recogiendo como hechos constatados los siguientes: 'la puesta en funcionamiento e inicio de la actividad de la Central Hidroeléctrica Sarria I sita en el término municipal de Puente la Reina al menos desde enero de 2011 sin haber obtenido previamente la licencia o autorización de apertura'; proponiendo una sanción de 70.000 euros de multa.

Y tras presentar alegaciones, se dicta la resolución final conforme a la cual del expediente sancionador resulta acreditado el inicio de la actividad y puesta en funcionamiento de la central hidroeléctrica Saria I, al menos desde el mes de enero de 2011.

Sin embargo no consta en el expediente ninguna actividad probatoria al respecto, tan solo la resolución de incoación, el pliego de cargos, y la resolución final.

Es en vía judicial, al contestar a la demanda, cuando el Ayuntamiento, por vez primera, aporta como prueba de dicha imputación un acta de inspección, firmado por la Sra. Secretaria municipal, en la que da fe de que el día 25 de febrero de 2011 el Sr. Alcalde, un funcionario del Ayuntamiento y la misma Secretaria acuden a la central hidroeléctrica, y en concreto, a la presa III, al efecto de comprobar la puesta en marcha de la instalación.

Pues bien, la sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo en parte basándose en esta prueba, cuando es evidente que la misma en ningún caso puede ser admitida a tales efectos al haberse vulnerado el derecho de defensa de la demandante/apelante.

Esta documental debió haberse aportado en el expediente sancionador (pues la inspección fue realizada en febrero de 2011) y sin embargo, sorpresivamente se aporta en un momento en el que la demandante ninguna defensa puede realizar. Y ello sin entrar a analizar el contenido de dicha acta, de la que tampoco se infiere prueba de cargo alguna, dado que la inspección se realizó en la presa III y no en la I, aparte del hecho de que la imputación se basa en la simple manifestación de alguien cuya identidad se desconoce.

Es en el expediente administrativo donde deben acreditarse los hechos que se imputan, y en base a dichas pruebas la resolución deberá fundamentar la imposición de la sanción, no siendo de recibo que la Administración pretenda que dicha prueba se realice en vía judicial, ni es función de los órganos jurisdiccionales suplir dicha inactividad probatoria. La base probatoria de la sanción administrativa tiene que encontrarse alojada en el procedimiento sancionador, de manera que no es posible que la falta de prueba en el expediente sancionador se supla con la prueba que en el juicio pueda practicar la Administración.

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, declarando no ajustada a derecho la resolución del Ayuntamiento de Puente La Reina de 28 de agosto de 2015, debiendo asimismo ser revocada la condena en costas de la primera instancia impuesta a la parte demandante, y ser impuestas a la Administración demandada.



CUARTO .- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , no procede imponerlas a la parte apelante al haber sido estimado su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'SALTOS DEL ARGA, S.L.', revocamos la Sentencia nº 126/17, de fecha 18-05-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario nº 326/2015; y en consecuencia, anulamos por no ser conforme al ordenamiento jurídico la Resolución del Alcalde de Puente la Reina de 28 de agosto de 2015, con imposición de las costas de la primera instancia al Ayuntamiento demandado.

2.- No procede realizar pronunciamiento sobre las costas procesales de la apelación.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.