Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2/2015 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª

Recurso ordinario nº 2/2015 (con acumulación del nº 68/2015)

Parte actora: TERRENYS I ESTATGES, S.L.U; SOCIEDAD UNIPERSONAL PROMOCIONES VILANOVA, S.A; ESTATGES I PROMOCIONS, S.L y OBRES CLAVÉ, S.A.

Parte demandada: COMISSIÓ TERRITORIAL D'URBANISME DE BARCELONA;

Parte codemandada: AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU; GENERALITAT DE CATALUNYA.

S E N T E N C I A nº486

Magistrados/as:

ILMO. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, PRESIDENTE

ILMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

ILMO. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 31 de mayo de 2019

LA SECCIÓN 3ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, en nombre de S.M el Rey y en atención a lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución , ha dictado la presente SENTENCIA en el recurso contencioso administrativo ordinario nº 2/2015 (con acumulación del nº 68/2015), seguido entre las siguientes partes:

En calidad de parte actora, TERRENYS I ESTATGES, S.L.U.; SOCIEDAD UNIPERSONAL PROMOCIONES VILANOVA, S.A; ESTATGES I PROMOCIONS, S.L. y OBRAS CLAVÉ, S.A., que actúa bajo la representacióndel ProcuradorSR. ANGEL QUEMADA CUATRECASA, con la asistenciadel LetradoSR. CARLES XIOL RÍOS.

Como parte demandada, el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, que actúa bajo la representación y defensa de LA ABOGACÍA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Y como parte codemandada, AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU, que ha comparecido bajo la representacióndel ProcuradorSR. IVO RANERA CAHIS , con la asistenciadel LetradoSR. MIQUEL ÀNGEL PIGEM DE LAS HERAS.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de rigor.

Ha actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: ACTUACIONES IMPUGNADAS, PARTES, PRETENSIONES, NORMATIVA APLICABLE Y EXTREMOS DE LA CONTROVERSIA.

Las mercantiles TERRENYS I ESTATGES, S.L.U; SOCIEDAD UNIPERSONAL PROMOCIONES VILANOVA, S.A; ESTATGES I PROMOCIONS, S.L; i OBRES CLAVÉ, S.A han impugnado, de forma directa o mediata, los Acuerdos de 2 de octubre de 2013 y 6 de noviembre de 2014, por los que la COMISSIÓ TERRITORIAL D'URBANISME DE BARCELONA aprobó definitivamente la modificación del Plan general de ordenación de Vilanova i la Geltrú en el ámbito denominado 'La Sínia de les Vaques' y dio su conformidad al texto refundido de la misma (DOGC 6796, de 26 de enero de 2015).

A la vista del 'suplico' de la demanda, no será preciso que nos pronuciemos sobre los acuerdos municipales previos, relativos al texto refundido de autos.

SEGUNDO:Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

TERCERO:Conferido traslado a las partes demandadas y codemandadas, éstas se oponen a la demanda en los términos que serán de ver.

CUARTO:Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos y se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas. Finalmente se señaló fecha y hora para votación y fallo, lo que ha tenido lugar el día 29 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: ACTUACIONES IMPUGNADAS, PARTES, PRETENSIONES, NORMATIVA APLICABLE Y EXTREMOS DE LA CONTROVERSIA

Las mercantiles TERRENYS I ESTATGES, S.L.U; SOCIEDAD UNIPERSONAL PROMOCIONES VILANOVA, S.A; ESTATGES I PROMOCIONS, S.L; i OBRES CLAVÉ, S.A han impugnado los Acuerdos de 2 de octubre de 2013 y 6 de noviembre de 2014, por los que la COMISSIÓ TERRITORIAL D'URBANISME DE BARCELONA aprobó definitivamente la modificación del Plan general de ordenación de Vilanova i la Geltrú en el ámbito denominado 'La Sínia de les Vaques' y dio su conformidad al texto refundido de la misma (DOGC 6796, de 26 de enero de 2015).

En lo que importa, el texto de los Acuerdos recurridos reza así:

'La Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona, en les sessions de 2 d'octubre de 2013 i de 6 de novembre de 2014, va adoptar, entre altres, els acords següents:

Exp.: 2013/051381/B

Modificació del Pla general d'ordenació en l'àmbit de la Sínia de les Vaques (clau 13), per a la regulació del règim d'usos de les finques 31, 33 i 35 del carrer de l'Àncora, en el terme municipal de Vilanova i la Geltrú

Acord de 6 de novembre de 2014

Vist l'informe proposta dels Serveis Tècnics, i d'acord amb els fonaments que s'hi exposen, aquesta Comissió acorda:

-1 Donar conformitat al Text refós la Modificació del Pla general d'ordenació en l'àmbit de la Sínia de les Vaques (clau 13), per a la regulació del règim d'usos de les finques 31, 33 i 35 del carrer de l'Àncora, del municipi de Vilanova i la Geltrú, promoguda i tramesa per l'Ajuntament en compliment de l'acord d'aprovació definitiva de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de data 2 d'octubre de 2013, incorporant d'ofici al redactat de l'article 3a que el projecte de reparcel·lació es redactarà en el termini de 24 mesos.

-2 Publicar la part dispositiva d'aquest acord, el d'aprovació definitiva de data 2 d'octubre de 2013 i les normes urbanístiques corresponents al DOGC, a l'efecte de la seva executivitat immediata tal com indica l'article 106 del Text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, modificat per la Llei 3/2012, de 22 de febrer.

-3 Comunicar-ho a l'Ajuntament.

Acord de 2 d'octubre de 2013

Vista la proposta de la Ponència Tècnica i de conformitat amb les consideracions efectuades per aquesta comissió acorda:

-1 Aprovar definitivament la Modificació del Pla general d'ordenació en l'àmbit de la Sínia de les Vaques (clau 13), per a la regulació del règim d'usos de les finques 31, 33 i 35 del carrer de l'Àncora, de Vilanova i la Geltrú, promoguda i tramesa per l'Ajuntament, supeditant la seva executivitat i consegüent publicació al DOGC fins a la presentació d'un text refós que es presentarà per duplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat l'aprovació provisional de l'expedient i diligenciat, s'incorporin les prescripcions següents:

1.1 Cal grafiar les línies de domini públic, zona de protecció i la línia d'edificació en relació amb el ferrocarril i sol·licitar l'informe de la Direcció General de Ferrocarrils del Ministeri de Foment i, si s'escau, incorporar les consideracions que se'n derivin.

1.2 Cal establir normativament el deure de cessió del 10% de l'increment de l'aprofitament i completar la documentació de la modificació amb la identitat de tots els propietaris o titulars durant els cinc anys anteriors a l'inici del procediment de modificació i els títols en virtut dels quals han adquirit els terrenys, la previsió, en el document de l'agenda o del programa d'actuació del Pla, de l'execució immediata del planejament i l'establiment del termini concret per a aquesta execució, una avaluació econòmica de la rendibilitat de l'operació, en la qual s'ha de justificar, en termes comparatius, el rendiment econòmic derivat de l'ordenació vigent i el que resulta de la nova ordenació.

1.3 Cal establir uns paràmetres d'ordenació comuns per al possible Pla de millora d'ordenació de volums, relatius al gàlib màxim edificable, les altures i nombre de plantes (que no haurien de superar les de l'entorn), les separacions a límits, la vialitat interna i el compliment de les reserves d'aparcament.

1.4 Cal suprimir l'ús hoteler atès que el municipi ja disposa d'altres sòls més ben emplaçats per desenvolupar aquest ús.

1.5 Cal mantenir la regulació de les separacions a llindes de l'equipament escolar del solar núm. 29 atès que no forma part d'aquesta modificació i atès que s'ha construït amb les separacions a límits vigents.

-2 Indicar a l'Ajuntament que el text refós inclourà el text de les normes urbanístiques i els plànols d'ordenació en suport informàtic i en format editable de tractament de textos, en compliment de l'article 17.6 del Reglament de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol, i de l'ordre PTO/343/2005, de 27 de juliol, per la qual s'estableixen els requeriments tècnics de la presentació, en suport informàtic, de les normes urbanístiques de les figures de planejament urbanístic als òrgans de la Generalitat de Catalunya competents per a la seva aprovació definitiva.

En méritos del expediente de planeamiento de autos se ha visto modificado el régimen de usos de las fincas 31, 33 y 35 de la calle de l'Àncora, propiedad de las ahora recurrentes.

Así las cosas, las pretensiones de los actores, según aparecen descritas en el suplico de la demanda, se han plasmado en los siguientes términos:
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Tanto el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DTS), como el ILMO. AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ (AVG), se han opuesto a las pretensiones formuladas por las demandantes.

Los extremos sobre los que versa la controversia son los siguientes:

1: Restricciones impuestas al uso comercial por la modificación del Plan general (MPG).

2: Cesiones de aprovechamiento lucrativo que se prevén y, en su caso,

3: Previsión de reparcelación y

4: Valoración del incremento de aprovechamiento lucrativo.

Por lo demás, señalar que lalitisdeberá resolverse de conformidad con el texto refundido de 2010 de laLlei d'urbanisme(TRLU),según el redactado vigente de dicho texto a 4 de marzo de 2013; fecha, ésta, de la aprobación inicial del expediente [Disposición transitoria cuarta, letra b) TRLU]. También -y por la misma razón- deberá estarse a lo dispuesto en el texto refundido de 2008 de la Ley estatal de Suelo (TRLS).

SEGUNDO: SOBRE LAS RESTRICCIONES IMPUESTAS AL USO COMERCIAL

2.1: Normas urbanísticas de la MPG y motivación de las mismas

Las normas urbanísticas del expediente que han sido puestas en entredicho son del siguiente tenor:

'2a. Nou redactat de l'article 14, apartats 6 i 12, de la normativa urbanística del Text refós del PERI Zona de suport d'activitats portuàries al PPO Sínia de les Vaques, del volum 2, annex 4 de les Normes urbanístiques del PGO

1 usos permesos

- Restauració (5) en locals limitats a la superfície resultant de l'aforament màxim permès per a l'autorització en règim de comunicació (<150 persones).

- Comercial Petit (PEC) amb excepció de l'alimentari, de superfície màxima de venda fins a 800 m2, (li seran d'aplicació les determinacions de la normativa sectorial vigent, Decret llei 1/2009, de 22 de desembre d'ordenació dels equipaments comercials, o la normativa sectorial vigent que el substitueixi).

- Oficines i serveis (8A) (inclou les activitats de caràcter professional, artesanal i artístiques assimilables a l'ús industrial compatible amb l'habitatge).

- Educatiu (10) activitats formatives i d'ensenyament, investigació, recerca i desenvolupament.

-Esportiu (12A1 i 12C) pràctica esportiva en espais coberts i esportiu recreatiu fins a 500 m2- Sociocultural (13)

- Públicoadministratiu (17)

- Estacionament (18)'

El contenido de la ficha urbanística es el que sigue:

'3Fitxa Zona terciària de la Sínia de les Vaques (corresponent a les finques 31,33 i 35 del PERI ZONA DE SUPORT D'ACTIVITATS PORTUÀRIES A LA SÍNIA DE LES VAQUES Aprovació definitiva: CUB DOGC Sup. sector: 3,36 ha. Nomb. habg. sòl privat 28.640 m²

CLAU 13 Zona terciària de la Sínia de les Vaques (antiga zona de suport d'activitats portuàries)

Definició

Zona d'activitat terciària i d'equipaments docents.

Ordenació: Edificació aïllada

3. Condicions generals d'edificació

- Parcel·la mínima: 4.500 m²

- Façana mínima: 25,00 m

- Ocupació màxima: 50%

- Índex d'edificabilitat neta: 1,00 m² sostre/m² sòl

- Altura màxima: 12,00 m.

En funció de processos de producció s'admet fins a 15,00 m degudament justificats. En cas d'un ús amb requeriments arquitectònics i volumètrics diferents a la tipologia de nau, l'altura màxima serà de 18,60 m, corresponent a PB amb altell i 4 PPis

- Nombre de plantes: PB+2P per a equipaments docents

-Distàncies: front: 10,00 m (variable segons definició de projecte per a equipaments docents del solar c. Àncora, 29): laterals: 10,00 m (3,00 m per a equipaments docents del solar c. Àncora, 29) posterior: 20,00 m

- Aparcament: una plaça / 100 m² edificats

- Construccions auxiliars: sempre que no se superi l'ocupació i índex d'edificabilitat neta

4. Usos

- Restauració (5) en locals limitats a la superfície resultant de l'aforament màxim permès per a l'autorització en règim de comunicació (<150 persones).

- Comercial Petit (PEC) amb excepció de l'alimentari, de superfície màxima de venda fins a 800 m2, (li seran d'aplicació les determinacions de la normativa sectorial vigent, Decret llei 1/2009, de 22 de desembre d'ordenació dels equipaments comercials, o la normativa sectorial vigent que el substitueixi).

- Oficines i serveis (8A) (inclou les activitats de caràcter professional, artesanal i artístiques assimilables a l'ús industrial compatible amb l'habitatge).

- Educatiu (10) activitats formatives i d'ensenyament, investigació, recerca i desenvolupament.

- Esportiu (12A1 i 12C) pràctica esportiva en espais coberts i esportiu recreatiu fins a 500 m2- Sociocultural (13)

- Públicoadministratiu (17)

- Estacionament (18)

5. Usos permesos al solar del carrer de l'Àncora núm. 29

Únicament l'educatiu (10) i les activitats formatives i d'ensenyament

6. En tots els casos, la incorporació d'un ús amb requeriments arquitectònics i volumètrics diferents a la tipologia admesa i/o ja construïda, requerirà l'aprovació d'un pla de millora urbana amb l'objecte de regular la composició volumètrica i de façanes ( art. 70.1b, DL 1/2010 TRLU ), d'àmbit mínim la totalitat del solar corresponent.'

Y la motivación que consta en la Memoria del expediente es la que pasamos a transcribir:
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2.2: Tesis de las recurrentes

La MPG excluye de su ámbito el pequeño comercio de alimentación y, asimismo, los usos comerciales medianos (MEC) y grandes (GEC). Se trata de restricciones que los recurrentes han considerado nulas de pleno derecho por un conjunto de motivos que podríamos resumir así:

Vulneración de la libertad de empresa ( art. 38 CE ).

Vulneración de la libertad de establecimiento -singularmente en materia de servicios- y consiguiente infracción de los art. 49 y 50 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ); de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) y muy especialmente de su Considerando 40 y de su art. 9.1.b); de los preceptos correspondientes de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LLAS); de los art. 5 , 9.2.c) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado (LGUM); y de los criterios jurisprudenciales que pueden encontrarse, entre otras, en la STJUE de 24 de marzo de 2011 y en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013 .

Abundando en esos motivos las actoras han impugnado las restricciones mencionadas anteriormente formulando reproches tales como los siguientes:

-Inexistencia de 'razones imperiosas de interés general' (RIIG) susceptibles de justificar las restricciones analizadas, tal como habría puesto de relieve el informe de 14 de mayo de 2013, de la Direcció General de Comerç de la Generalitat de Catalunya.

-Tratarse de restricciones arbitrarias, cuya idoneidad, adecuación y proporcionalidad no aparece justificada.

-Tratarse, asimismo, de restricciones en cierta medida contradictorias con el contenido de la Memoria de la MPG en un punto en el que ésta se habría hecho eco de un informe interno que propugnaba abrir el ámbito de laSínia de les Vaquesal pequeño y mediano comercio.

-Ser, la exclusión de determinadas modalidades de uso comercial en un espacio que forma parte de la 'trama urbana consolidada' (TUC), una medida contraria a las determinaciones delDecret Llei 1/2009, de 22 de desembre, d'ordenació dels equipaments comercials.

-Obedecer, tales restricciones, a designios de política comercial; ámbito, este último, en el que los municipios carecen de competencias por pertenecer, las mismas, a la Generalitat de Catalunya (art. 121 EAC) y particularmente a su ramo de Comercio (no al de Urbanismo).

En la dirección anterior se trae a colación el informe municipal de 28 de mayo de 2013, a través del cual se pretenden justificar las interdicciones ahora impugnadas con el argumento de que en el área de influencia de laSínia de les Vaquesya existe una correcta oferta de comercio de proximidad, principalmente alimentario, así como medianos y grandes equipamientos comerciales; todo ello suficiente en un contexto en el que no se ha previsto un incremento de los usos residenciales.

-Traer causa, las restricciones, de criterios económicos o de planificación comercial cuya utilización -como requisito o como criterio de acceso a las actividades de servicio- se halla expresamente proscrita por la Directiva de Servicios (ver su Considerando 66 y su art. 14.5 ) y por el derecho interno.

-Tratarse de restricciones que pretenden fundarse en la existencia de un mercado a 400 metros y de una concentración comercial a 230 metros, obviando que con ello no se favorece el designio legal [art. 2.3.a) del texto refundido de 2008 de la Ley estatal de Suelo -TRLS-] de potenciar los desplazamientos a pie y en bicicleta.

2.3: Réplica del DTS y del AVG

El AVG ha puesto de relieve que la Corporación -en el ejercicio de sus competencias- trató de revertir las restricciones controvertidas, viéndose abortado su propósito por la CTUB. No sin añadir que la libertad de empresa y de establecimiento debe ejercitarse en el marco diseñado conforme a la ley por Ayuntamientos y Generalitat de Catalunya, para acabar añadiendo que con la MPGM no se ha cercenado libertad alguna, más allá de establecer una regulación general de usos del suelo.

Por su parte, el DTS ha señalado que:

-La la libertad de empresa no constituye un derecho absoluto.

-El Urbanismo se haya excluido del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios.

-La MPGM no ha hecho otra cosa que encajar de la mejor manera posible el ámbito de laSínia de les vaquesen un entorno residencial; y que el objetivo de la MPGM no es el de regular la actividad comercial; razón de más para rechazar, tanto la aplicación al caso de la Directiva de Servicios, como el derecho interno aprobado en desarrollo de la misma.

En el anterior sentido, se trae a colación el contenido de la Memoria de la MPG, así como la necesidad de evitar un escenario de tráfico rodado congestionado.

-No se ha incurrido en vicio de falta de competencia; con mayor razón si tenemos en cuenta que la MPGM fue aprobada definitivamente por un órgano de la Administración autonómica.

-La MPG se ha limitado a una regulación de los usos del suelo amparada por el art. 58.2.b) TRLU.

TERCERO: SOBRE LAS CESIONES DE APROVECHAMIENTO LUCRATIVO

3.1: Normas urbanística del expediente:

Sobre este particular las normas de la MPG son del siguiente tenor:

'3a. Es crea el polígon d'actuació: Zona terciària de la Sínia de les Vaques (corresponent a les finques 31, 33 i 35 del PERI ZONA DE SUPORT D'ACTIVITATS PORTUÀRIES A LA SÍNIA DE LES VAQUES) als efectes de la delimitació de l'àmbit subjecte a reparcel·lació econòmica, per al repartiment dels costos derivats de l'obligació legal de cedir el 10% de l'increment d'aprofitament resultant de la modificació, a partir del càlcul comparatiu del valor del sòl resultant de l'avaluació econòmica adjunta. El projecte de reparcel·lació es redactarà en el termini de 24 mesos.

4a. Prèviament a la concessió de cap llicència a l'àmbit del polígon d'actuació: Zona terciària de la Sínia de les Vaques (corresponent a les finques 31, 33 i 35 del PERI ZONA DE SUPORT D'ACTIVITATS PORTUÀRIES A LA SÍNIA DE LES VAQUES), s'haurà d'haver tramitat el projecte de reparcel·lació corresponent.'

En cuanto al contenido de la ficha normativa y de la Memoria justificativa, daremos por reproducida la transcripción que hemos insertado en el epígrafe 2.1.

3.2: Tesis de las recurrentes

La MPG instituye un polígono de actuación urbanística (PAU) sometido a reparcelación meramente económica con el objetivo de instrumentar la cesión gratuita, al AVG, del 10% del incremento de aprovechamiento urbanístico generado por la operación.

No se prevén más cesiones porque la MPG no contempla actuaciones de transformación urbanística, de dotación o de compleción de la urbanización.

Se trata de cesiones que pretenden sustentarse en las previsiones de los art. 43, 99 y Disposición adicional 2ª TRLU (léase: transformación de usos preexistentes).

Las recurrentes consideran que la cesión de aprovechamiento es improcedente por las siguientes razones:

-Se trata de suelo urbano consolidado e integrado en la malla urbana (informe municipal de 27 de julio de 2013).

-No hay 'desarrollo' del modelo urbanístico a los efectos de los art. 43.1 y 70.2.a) TRLU. No se altera la estructura fundamental; tampoco la edificación; y tampoco los usos principales. Ser trata de una modificación de los usos admitidos que no puede calificarse de verdadera 'transformación' toda vez que, más allá de verse suprimida la vertiente primordialmente 'portuaria' de los usos, apenas se añaden algunos y se eliminan otros.

Así es de ver como se añaden los usos de 'restauración', 'deportivo' y 'estacionamiento'; se suprimen el 'comercial mediano', el 'industrial', el de 'almacén' y el de 'abastecimiento'; y se mantienen los usos de 'pequeño comercio, sin alimentación', 'oficinas' y 'servicios', 'educativo', 'sociocultural' y 'público administrativo'.

-No se trata de una operación de 'dotación' [art. 43.1.b) TRLU], pues no concurren las notas que sobre tales operaciones se contienen en el art. 14.1.b) TRLS y en la Disposición adicional 2ª, puntos 3 y 4 del TRLU.

-Admitir cesiones de aprovechamiento como las que pretende llevar adelante la MPG supondría otorgarle carta de naturaleza a la exacción de recursos parafiscales encubiertos mediante el cómodo expediente de ir modificando a conveniencia los usos admitidos.

3.2: Réplica del DTS y del AVG

El DTS considera que la cesión controvertida se fundamenta sin problemas en las previsiones del art. 43 y de la Disposición adicional 2ª TRLU.

De la misma opinión es el AVG, que además opone el hecho de que las demandantes se hayan adherido al Proyecto de reparcelación (PR) aprobado definitivamente el día 25 de octubre de 2016. Observación, esta última, que ha merecido una respuesta de las actoras, que han señalado que con la presente acción están impugnando la MPG y no el PR, amén de haberse visto impelidas a adherirse al proyecto reparcelatorio como única manera de materializar el aprovechamiento de sus fincas; no sin añadir que el AVG supeditó la tramitación del PR a que no se hiciera reserva de acciones contra el mismo, lo que no impedirá que, de prosperar el presente recurso contencioso-administrativo, se solicite la devolución de ingresos indebidos o se exija la correspondiente responsabilidad patrimonial.

CUARTO: RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

4.1: Sobre la irrelevancia del acto de adhesión de las recurrentes al PR

El 'acatamiento forzoso' del PR por parte de las recurrentes no las deslegitima en su posición de promotoras del presente recurso contencioso-administrativo. Y no sólo por el hecho de los presentes autos se hayan dirigido contra un expediente diferente (la MPG); sino también porque así se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a las consecuencias que cabe anudar a la declaración de nulidad de pleno derecho de los instrumentos de ordenación urbanística respecto de los instrumentos de gestión dimanantes de aquéllos. De los instrumentos de gestión firmes y consentidos incluso antes de hacerse pública la Sentencia invalidatoria del Plan de cobertura.

Se trata de una doctrina que, en resumidas cuentas, establece que la declaración de nulidad del Plan traerá consigo la de sus instrumentos de gestión, sin perjuicio de que esa comunicación de efectos no sea automática y deba canalizarse a través de un incidente de ejecución.

Así se desprende, entre otras, de la STS 3ª5ª, de 19 de junio de 2013 (casación 2713/2012 ), cuyos fundamentos jurídicos señalan lo siguiente (el subrayado será nuestro):

'(...)SEGUNDO .- (...)en el caso de la anulación del planeamiento general -también en algunos supuestos de planeamiento territorial-, el fallo declarativo, que dispone la nulidad, tiene un efecto expansivo derivado de la exigencia de la realización completa del fallosobre el planeamiento secundario, con independencia de si su aprobación hubiese sido, como aquí ocurría, anterior a la sentencia anulatoria.

(...)En todo caso, y es lo que aquí importa,la efectiva realización del fallo puede requerir la invalidación de determinados actos o disposiciones, aunque sean anteriores al pronunciamiento judicial y con independencia de que no obedezcan a finalidad fraudulenta, para lo cual ha de seguirse el trámite previsto en el artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . En ese sentido, es aconsejable recordar que el artículo 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa habilita -con evidente amplitud- al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia con la finalidad de que se 'practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo'.

(...) con la anulación de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito de Costa Taurito el Plan Parcial de desarrollo ha devenido nulo, porque ha quedado privado de cobertura. Los Planes Generales de Ordenación Urbana, así como las Normas Subsidiarias que hacen sus veces, tienen la naturaleza de disposiciones generales, por lo que la eficacia de la declaración de su nulidad se retrotrae al mismo instante de haberse dictado, y, en consecuencia, comporta igualmente la nulidad de los Planes secundarios dictados en su desarrollo, como es el caso de los Planes Parciales.

Es distinto lo que ocurre con los instrumentos de gestión, porque no tienen la consideración de disposiciones generales, de modo que, aunque haya desaparecido su presupuesto legitimador, esto es, la existencia de un Plan previo, del que depende (normalmente del de desarrollo), la nulidad del Plan Parcial, derivada de la anulación del Plan General o de las Normas Subsidiarias, no hace devenir la nulidad automática de los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues, para acordarla, habrá de seguirse el trámite del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con audiencia de las personas que puedan verse afectadas por la ejecución, singularmente las entidades urbanísticas.

TERCERO .- La indicada estimación conlleva la anulación de los autos recurridos y en su lugar, de acuerdo con los anteriores razonamientos, declarar la nulidad del planeamiento derivado de la cuarta modificación de las Normas Subsidiarias de Mogán, esto es del Plan Parcial del Sector 32, y no haber lugar a la declaración de nulidad ni del Plan Insular de Ordenación Territorial de Gran Canaria ni tampoco de las licencias indeterminadas que hayan sido concedidas.

De otra parte, para fijar el alcance de la sentencia sobre los actos e instrumentos de gestión urbanística, habrá de tramitarse el incidente previsto en el artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en el que habrá de darse audiencia a las personas afectadas.(...)'

La doctrina de la Sentencia que acabamos de transcribir puede verse recogida también en la STS 3ª5ª, de 2 de junio de 2016 (casación 37/2016 ) y tiene como antecedente significativo la STS 3ª5ª, de 12 de noviembre de 2010 (casación 6045/2009 ) que en lo que ahora importa señala lo siguiente:

'(...)SEXTO.- Por lo demás, tampoco concurre el supuesto de hecho del artículo 73 de la LJCA , también alegado, porque efectivamente se trata de una sentencia firme que anula una disposición general, pero respecto de actos firmes de aplicación de la norma antes de que la anulación alcanzara efectos generales.

Téngase en cuenta que el expresado artículo 73, por elementales exigencias de la seguridad jurídica ex artículo 9.3 de la CE , y como ya hacía el artículo 120 de la vieja LPA , deja a salvo de nulidad, e indemnes al contagio de la invalidez, a los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de la disposición que resulte haya sido anulada.

Interesa destacar que ha de tratarse de actos de aplicación --' que lo hayan aplicado ' dice el artículo 73 --, porque en el caso examinado los actos posteriores, que antes hemos citado, no son meros actos de aplicación de una disposición general, sino que añaden una cualidad superior, que son actos dictados en ejecución del propio plan parcial declarado nulo. Si esto es así no resulta coherente considerar que no adolecen de vicio de invalidez alguna los actos dictados en ejecución de un plan parcial nulo, pues la única invalidez en que puede incurrir una disposición general, como antes señalamos, es la nulidad de pleno derecho.

No estamos, en definitiva, ante un acto firme que carece del soporte normativo que le proporciona la disposición general, sino ante una norma reglamentaria, un instrumento de desarrollo urbanístico, que precisa, para consumarse sus previsiones y llevarse a la práctica sus determinaciones, de una serie de actos posteriores de ejecución (...)'

Efectivamente, -y a salvo de la materia sancionadora- el art. 73 LJCA - establece que las Sentencias que anulen un precepto de una disposición general no afectarán 'por sí mismas' a la eficacia de ....los actos administrativos firmes 'que lo hayan aplicado' antes de que la anulación alcanzara efectos generales. Pero habrá que reparar:

1º: En que la no afectación 'por sí mismas' lleva implícita la posibilidad de que las aludidas Sentencias puedan extender sus efectos de forma mediata, 'a través de' otros procedimientos (por ejemplo, a través de un incidente de ejecución), y

2º: Que las previsiones del art. 73 LJCA se predican de los 'actos de aplicación', y los instrumentos de gestión urbanística poseen una cualidad superior en la medida en que son piezas de 'ejecución' del Plan.

Queremos resaltar, con todo lo dicho hasta ahora, que mal puede invocarse el carácter firme y consentido del PR de laSínia de les Vaquescon el fin de enervar los reproches de la demanda contra la MPG,siendo, ese instrumento de gestión, un pieza del sistema que por sus características debía considerarse, en todo caso, vinculado (en cuanto a su perdurabilidad jurídica definitiva) a la suerte que pudiera correr el instrumento de ordenación urbanística del que traía causa.

4.2: Sobre la aplicación al caso de la Directiva de Servicios, así como de la normativa interna que la ha desarrollado

Como es sabido, la Directiva se hace eco del Urbanismo en diversos apartados.

Su Considerando 9 señala que'La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas (...) normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción (...), que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.'

Su Considerando 40 añade que'El concepto de 'razones imperiosas de interés general' al que se hace referencia en determinadas prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunalde Justicia en su jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: (...) protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural (...)'.

Y su art. 4.8 precisa que'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: (...) razón imperiosa de interés general', razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: (...) protección del medio ambiente y del entorno urbano (...)'.

Este Tribunal ha tenido que plantearse en diversas ocasiones la incidencia que pudieran tener en sede de Urbanismo la Directiva de Servicios y las normas estatales y autonómicas de transposición y desarrollo de la misma. Un ejemplo lo tenemos en nuestra (aún) reciente Sentencia nº 629, de 3 de julio de 2018 (recurso ordinario nº 135/2015), a través de la cual (y con cita de otras tantas) declaramos conforme a derecho la exclusión del uso de 'piso turístico' en el frente marítimo de una determinada población costera, tras considerar que en el expediente de planeamiento se habían acreditado razones eminentemente urbanísticas, susceptibles de justificar la medida.

Llegamos una vez más a la conclusión de que las regulaciones de naturaleza urbanística no podían considerarse concernidas por la Directiva de Servicios si de forma efectiva respondían aquéllas a imperativos de su misma índole, pues de verse desbordados o sustituidos éstos por el designio de regular -total o parcialmente- los requisitos o condiciones de ejercicio de una determinada actividad de servicios en sí misma considerada, la aplicación de la Directiva (y con ella, la de las normas internas de transposición) resultaría difícilmente excusable o eludible.

Se trata de una reflexión que de un modo u otro hemos podido ver reflejada en el 'Manual sobre la transposición de la Directiva de Servicios' (2007), elaborado por la Dirección General de Mercado Interior y Servicios, en el que se nos dice que (el subrayado será nuestro)'Como se explica en el considerando 9,la Directiva de servicios no se aplica a los requisitos que no regulen ni afecten específicamente a la actividad del servicio, pero que hayan de ser respetados por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada. Esto significa querequisitos tales como los impuestos en el código de circulación, en las normas urbanísticas o de uso del suelo, en las normas de ordenación del territorio o en las ordenanzas de construcción, en general, no se verán afectadas por la Directiva de servicios.Por supuesto, el mero hecho de que se dé a tales normas la denominación específica, por ejemplo, como normas urbanísticas, o de que los requisitos se formulen de un modo general, es decir, que no se dirijan específicamente a los prestadores de servicios, no basta para excluirlas del ámbito de la Directiva de servicios. De hecho, ha de evaluarse el efecto real de los requisitos en cuestión para determinar si son de carácter general o no. Así, al transponer la Directiva, los Estados miembros deberán tener en cuenta que las 'normas urbanísticas' o las 'ordenanzas de construcción' pueden contener requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios. Por ejemplo,las disposiciones sobre la superficie máxima de ciertos establecimientos comerciales, aun cuando figuren en las normas Urbanísticas generales, están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios y, en consecuencia, han de atenerse a lo previsto en el capítulo sobre libertad de establecimiento de ésta'.

También nos ha sido útil la STJUE de 30 de enero de 2018, asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16 , que vino a establecer que la medida consistente en prohibir el comercio de objetos de pequeñas dimensiones en una zona alejada del centro de la ciudad, resultaba compatible con la Directiva de Servicios habida cuenta que no tenía otra finalidad que la de orden urbanístico, consistente en propiciar la revitalización del centro urbano de la ciudad, plagado de locales cerrados y sin uso.

En el supuesto que ahora nos ocupa cabe que nos preguntemos a qué obedecen las restricciones (mejor: prohibiciones) impuestas por la MPG al pequeño comercio del ramo de la alimentación y, asimismo, al MEC i al GEC.

La respuesta nos la brinda la Memoria de la MPG, que hemos transcritout supra; en ella se aducen como razones justificativas de la prohibición, única y exclusivamente las siguientes:

-Que en las cercanías del ámbito de autos se cuenta con una correcta oferta de comercio de proximidad, principalmente alimentario, así como de MEC y GEC. En ese sentido se trae a colación, por una parte, la existencia de un mercado a 400 metros y, por la otra, la existencia de una concentración comercial (MEC y GEC) en el polígono 'Roquetes IV', a unos 230 metros de distancia, por la Ronda Europa.

-Que al no preverse incremento alguno del uso residencial, cabe presuponer que no se producirá un alza en la demanda de servicios comerciales que no pueda ser atendida por la señalada en el párrafo precedente.

La defensa letrada del DTS ha venido a sostener que las prohibiciones o limitaciones que estamos examinando podrían justificarse por la saturación de tráfico rodado que acaso podría generar la implantación de los usos excluidos; pero se trata de una mera conjetura que quizá podría haber tenido sentido si se hubiese incorporado a las razones de la Memoria que acabamos de describir y se hubiese acompañado de un estudio de movilidad capaz de demostrar la seriedad de la objeción; y, como no, de demostrar también la imposibilidad de darle al (hipotético) problema una solución en armonía con el mantenimiento de los usos de PEC alimentario, MEC y GEC, aun a costa de dimensionar adecuadamente el espacio habilitado para tales usos (léase 'principio de proporcionalidad').

Dicho, lo que antecede, no sin añadir que tampoco hemos encontrado la más mínima ponderación de los intereses de aquellas personas que por padecer limitaciones funcionales de diversa índole (edad; estado de salud; discapacidad; etc) se podrían ver en la tesitura de tener que desplazarse -no sin dificultades- hasta el mercado (400 metros) o hasta el polígono 'Roquetes IV' (230 metros, por la Ronda Europa) para satisfacer sus necesidades.

En cualquier caso, se impone constatar que las razones de las restricciones que estamos analizando, son puramente económicas y obedecen a un más que sucinto (y discutible) 'estudio de mercado', sin componentes urbanísticos; de lo que deberá seguirse que nos estemos enfrentando a unas restricciones sometidas a las determinaciones de la Directiva de Servicios y de las normas internas de transposición.

4.3: Sobre las consecuencias que se derivan de la aplicación al caso de la Directiva de Servicios (DS) y de sus correlatos internos

El art. 4.7 DS establece lo siguiente:

'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

requisito', cualquier obligación, prohibición, condición olímite previstos en las disposiciones legales, reglamentariaso administrativas de los Estados miembros o derivados de lajurisprudencia, de las prácticas administrativas, de las nor-mas de los colegios profesionales o de las normas colectivasde asociaciones o de organismos profesionales y adoptadosen ejercicio de su autonomía jurídica; las normas derivadasde convenios colectivos negociados por los interlocutoressociales no se considerarán requisitos a efectos de la pre-sente Directiva'

Por su parte, el art. 14.5 DS reza así:

'Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos:

aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectará a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general'

Hemos podido comprobar que las restricciones controvertidas obedecían exclusivamente a un condicionante de tipo exclusivamente económico y de oportunidad, fundado en último extremo en una determinada valoración superficial sobre la demanda potencial existente en sede de servicios comerciales. Sin razón imperiosa alguna de interés general urbanístico que pudiera justificarlo.

Forzoso será, pues, concluir que las restricciones que establece la MPG vulneran normas de superior jerarquía, empezando por la libertad de establecimiento prevista en los art. 49 y 50 TFUE (y asimismo la DS -art. 4.7 y concordantes- y, además, las normas internas que la desarrollan o complementan; cuando menos: los art. 3.8, 3.11 y 10.e LLAS y 5, 9.1 y 18.2.g LEGUM), de lo que deberá seguirse la nulidad de pleno derecho de tales restricciones ( art. 62.2 de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre , y art. 47.2 de la Ley básica 39/2015, de 1 de octubre -LPAC -).

Añadiremos que al tiempo de los hechos todavía no había entrado en vigor el punto 8 del art. 9 TRLU, ni la Disposición adicional 3ª de laLlei 16/2015, de 21 de juliol,y no le podía ser exigido al AVG que incluyese en la Memoria de la MPG la justificación de que sus determinaciones eran fieles a la regulación sobre el libre establecimiento de servicios que acabamos de traer a colación. Pero la obligación de respetar y acomodarse a la mentada regulación sí que regía con plenitud.

Por otro lado, llama la atención que se persistiera en las restricciones al uso comercial si tenemos en cuenta que el informe preceptivo de laDirecció General de Comerç,de fecha 14 de mayo de 2013, sobre este punto consta emitido en sentido claramente desfavorable, pues una de sus conclusiones (veremos que quizá falta una 'coma' entre 'l'alimentari' i 'sense') rezaba así:
Para ver la imagenpulse aquí.

Sorprende, pues, que ni el AVG ni la CTUB reparasen en el carácter vinculante de ese pronuncimiento del ramo de Comercio de la Generalitat de Catalunya, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.4 delDecret Llei 1/2009, de 22 de desembre, d'ordenació dels equipaments comercials.Un motivo más, por lo tanto, en el que fundar nuestro pronunciamiento invalidatorio.

4.4: Sobre la cesión obligatoria y gratuita de aprovechamiento lucrativo

La MPG prevé la cesión de aprovechamiento lucrativo con fundamento en los art. 43, 70, 99 y Disposición adicional 2ª TRLU.

El art. 43 TRLU establece lo siguiente:

1. Els propietaris de sòl urbà no consolidat han de cedir gratuïtament a l'administració actuant el sòl corresponent al 10% de l'aprofitament urbanístic dels sectors subjectes a un pla de millora urbana o dels polígons d'actuació urbanística que tinguin per objecte alguna de les finalitats a què fa referència l'article 70.2.a, llevat dels supòsits següents:

a) En el cas de les àrees residencials estratègiques, els propietaris han de cedir el sòl corresponent al percentatge que estableixi el pla director, que pot ésser de fins al 15% de l'aprofitament urbanístic del sector.

b) En el cas que per mitjà d'una modificació del planejament urbanístic general s'estableixi un nou polígon d'actuació urbanística que tingui per objecte una actuació aïllada de dotació a què fa referència la disposició addicional segona, el 10% de l'increment de l'aprofitament urbanístic que comporti l'actuació de dotació respecte a l'aprofitament urbanístic atribuït als terrenys inclosos en l'actuació, llevat que la modificació del planejament corresponent incrementi el sostre edificable de l'àmbit de l'actuació, supòsit en el qual el percentatge esmentat és del 15% de l'increment de l'aprofitament urbanístic.

c) En el cas que per mitjà d'una modificació del planejament urbanístic general s'incrementi el sostre edificable d'un sector o d'un polígon d'actuació urbanística, els propietaris, a part de la cessió ordinària que corresponia a l'àmbit d'actuació, han de cedir el sòl corresponent al 15% de l'increment de l'aprofitament urbanístic.

En nuestro caso, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos excepcionales previstos en las letras a), b) y c) del art. 43.1, sino ante el escenario trazado por la letra a) del art. 70.2) TRLU a propósito de las operaciones consistentes en la 'transformación de usos'.

'Transformación de usos' a la que también se refiere el art. 99 TRLU a los efectos del contenido del expediente, así como su Disposición adicional segunda, que lo hace en los siguientes términos:

3. A l'efecte de l'aplicació del Text refós de la Llei estatal de sòl, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny, són actuacions de transformació urbanística de dotació aquelles actuacions aïllades previstes en modificacions del planejament, sobre terrenys que en origen tenen la condició de sòl urbà consolidat, i que tenen per objecte l'ordenació i l'execució d'una actuació que, sense comportar una reordenació general d'un àmbit, dóna lloc a la transformació dels usos preexistents o a l'augment de l'edificabilitat o de la densitat de determinades parcel·les i a la correlativa exigència de majors reserves per a zones verdes, per espais lliures i per equipaments prevista a l'article 100.4.

4. En les actuacions de dotació a què fa referència l'apartat 3, els propietaris han de cedir el percentatge de l'increment de l'aprofitament urbanístic que correspongui d'acord amb l'article 43.1. El compliment dels deures dels propietaris es fa efectiu mitjançant el sistema i la modalitat d'actuació que s'estableixin per a l'execució del polígon d'actuació urbanística que a aquest efecte s'ha de delimitar, el qual es pot referir a una única finca. En el cas que el planejament determini que, pel fet que hi concorrin les circumstàncies a què fan referència els articles 43.3 i 100.4.c, respectivament, el compliment del deure de cessió del percentatge corresponent de l'increment de l'aprofitament urbanístic que comporti l'actuació de dotació i el compliment del deure de cessió de les reserves de sòl per a zones verdes i equipaments que estableix l'article 100.4 es poden substituir per llur equivalent dinerari, ha d'incloure el càlcul del valor total de les càrregues imputables a l'actuació i els propietaris poden complir el deure de pagament substitutori de les cessions, sense necessitat d'aplicar cap sistema ni modalitat d'actuació, en el moment d'atorgament de la llicència d'obra nova o de rehabilitació que habiliti una edificabilitat o densitat superior o l'establiment del nou ús atribuït per l'ordenació i com a condició prèvia a la concessió de la llicència.

5. Les persones titulars de la iniciativa en les actuacions de transformació urbanística estan subjectes al règim de drets i deures de la promoció i, si s'escau, de la propietat, que preveu la Llei estatal de sòl, en els termes i abast que, en funció de la classe de sòl i tipus d'actuació, estableix la legislació urbanística. Les persones propietàries no titulars de la iniciativa també estan subjectes al règim de drets i deures de la propietat que preveu la Llei estatal de sòl en els termes i abast regulats en la legislació urbanística.

Ocurre, sin embargo, que las previsiones de la Disposición adicional segunda TRLU no son aplicables al supuesto de autos, habida cuenta que la MPG no contiene una operación de 'transformación urbanística de dotación', y menos aún de 'urbanización' o 'reurbanización'.

Y no contiene una operación de 'dotación' porque no tiene que ver con el establecimiento o incremento de las dotaciones existentes a resultas de una (verdadera) transformación de usos, de un incremento de la edificabilidad o de un aumento de la densidad en determinadas parcelas.

Tampoco nos hallamos ante el diseño de una operación de urbanización de primer establecimiento o de sustitución de la urbanización existente.

Lo que tenemos es un ámbito de suelo completamente urbanizado (suelo urbano consolidado) sometido a una modificación de los usos admitidos. No menos; pero tampoco más.

En cualquier caso, será menester rechazar el encuadramiento de la operación en la noción de 'transformación de usos'exart. 43 y 70 TRLU.

'Transformar' significa transmutar, mudar o convertir algo en otra cosa (ver en el diccionario de la RAE el significado de los verbos transformar y transmutar); o si se prefiere, 'pasar de una forma a otra', 'modificar enteramente' o 'convertir (una cosa) en una sustancia diferente' (diccionario del IEC).

Por el contrario, 'modificar' significa transformar o cambiar algo 'mudandoalgunade sus características' (diccionario RAE). O, para ser aún más precisos, 'cambiar alguna cosa sin alterar su naturaleza esencial'. Cambiar 'alguna cualidad'.

En nuestro caso, no se ha producido ninguna 'transformación' de usos, entendida, en propiedad, como una alteración 'radical'. Lo que se ha producido es una 'modificación'. Se han eliminado determinados usos (comercial mediano y pequeño comercio de alimentación; industrial; almacenaje y abastecimientos); se han mantenido otros (pequeño comercio sin alimentación; oficinas; servicios; educativos; socioculturales y públicos administrativos); y se ha añadido alguno más (restauración; deportivo y estacionamiento), amén de no quedar supeditados (los usos resultantes) a los requerimientos derivados primordialmente de la actividad portuaria (tal como ocurría anteriormente). Dicho, todo ello, no sin añadir que, como ya hemos podido ver, resulta contraria a derecho la supresión del pequeño comercio de alimentación y del formato MEC, lo que hace que la intensidad de la modificación sean aun menor.

Se trata, pues, de una modificación a la que no le restaremos importancia, pero que no puede parangonarse con una verdadera 'transformación de los usos existentes', como la que sí podría haberse producido, por poner un ejemplo, si el ámbito de autos hubiese pasado a ser un PAU destinado fundamentalmente al uso residencial habitacional o, por poner otros ejemplos, al uso hotelero o al de actividades recreativas y espectáculos públicos.

Así las cosas, forzoso será reconocer que no concurren en nuestro caso los requisitos susceptibles de imponer cesiones gratuitas de aprovechamiento lucrativo; de lo que deberá seguirse, por consecuencia, la improcedencia de la reparcelación prevista, con su delimitación poligonal incluida, amén de resultar innecesario, a estas alturas, un pronunciamiento sobre la entidad del aprovechamiento generado por la MPG.

En cualquier caso, no estará de más que recordemos el estado en el que se halla la jurisprudencia relativa a la desconsolidación del suelo urbano consolidado; o dicho de otro modo: el estado en el que se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de imponer cargas tales como la de cesión de aprovechamiento lucrativo a suelo urbanizado o urbano ya consolidado.

Hasta hace bien poco habían convivido dos líneas exegéticas. Una que se oponía radicalmente a la posibilidad de desconsolidar suelo urbano consolidado y otra que se situaba en el extremo opuesto. Pero esta situación ha cambiado tras la STS 3ª5ª, de 30 de octubre de 2018 (casación 6090/2017 ). Y lo ha hecho para situarse en una posición ecléctica que podríamos resumir con las siguientes notas:

1ª: Las cargas a soportar por la propiedad son aquellas que venían determinadas o encontraban acomodo en el TRLS y que actualmente se encuentran tasadas en el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).

2ª: Las operaciones de reurbanización (léase 'renovación urbana', 'regeneración urbana' y conceptos análogos), así como las de dotación en sentido propio, pueden llevar aparejada la imposición de los deberes de cesión de suelo y de aprovechamiento lucrativo con independencia de cómo se haya adjetivado el suelo urbano afectado.

3ª: Pero para que el suelo urbanizado puede verse sometido a nuevas cargas, las operaciones de transformación urbanística no podrán obedecer a 'la mera voluntad transformadora basada en criterios estéticos, modernizadores o de mera oportunidad' y deberán ser objeto de una 'motivación reforzada' a través de la Memoria del instrumento de que se trate. Motivación reforzada, y fundada en 'necesidades reales'.

Por todo ello, la demanda deberá ser íntegramente estimada.

QUINTO: COSTAS

La estimación íntegra de la demanda deberá venir acompañada de la imposición de las costas del proceso a las Administraciones demandada y codemandada, a partes iguales. Ello no obstante, el importe total de la condena no podrá superar los 2.000 euros por todos los conceptos, IVA incluido ( apartados 1 y 4 del art. 139 LJCA ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 3ª)HA DECIDIDO:

ESTIMARel presente recurso contencioso-administrativo ordinario nº 2/2015, promovido por TERRENYS I ESTATGES, S.L.U; SOCIEDAD UNIPERSONAL PROMOCIONES VILANOVA, S.A; ESTATGES I PROMOCIONS, S.L; i OBRES CLAVÉ, S.A contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, habiendo comparecido como codemandado el ILMO. AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ y, en su consecuencia:

1: DECLARAR LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de la modificación del Plan general de ordenación de Vilanova i la Geltrú en el ámbito denominado 'la Sínia de les Vaques' (expediente nº 2013/051381/B y DOGC nº 6796, de 26 de enero de 2015) en lo que concierne a los siguientes extremos:

1.1: La exclusión del pequeño comercio de alimentación.

1.2: La exclusión de los formatos comerciales MEG (establecimientos medianos) y GEC (grandes establecimientos).

1.3: La cesión obligatoria y gratuita de aprovechamiento lucrativo, por resultar improcedente.

1.4: La previsión de un polígono de actuación urbanística, así como la del consiguiente sistema de reparcelación como consecuencia de lo que antecede.

2: DISPONER que en un plazo de tres meses las Administraciones codemandada y demandada procedan a aprobar un nuevo texto refundido de la modificación del Plan general que sea respetuoso con los razonamientos y pronunciamientos de ésta nuestra Sentencia.

2: INSTAR del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA la publicación en el DOGC del presente fallo, a su exclusiva costa, una vez el mismo haya adquirido firmeza.

Con la imposición de las costas del proceso a las Administraciones demandada y codemandada en los términos del fundamento jurídico quinto, que se dan por reproducidos.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, hallándose la Sala en audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.