Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 138/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0024230
Recurso de Apelación 138/2019
Recurrente : D./Dña. Fulgencio
D./Dña. Fulgencio
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 486/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D.MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 138/2019,
que ha sido interpuesto por don Fulgencio , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco
y dirigido por el Letrado don Domingo Javier Martín Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha de 31
de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Fulgencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 12 de septiembre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la orden de expulsión dictada el 17 de mayo de 2017.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Fulgencio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 5 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fulgencio , nacional de Nigeria, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 31 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 17 de mayo de 2017, en la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Asimismo, en aplicación de su artículo 57.4, se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En el punto 1 del apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de febrero de 2018d se recoge lo que sigue: 'De las actuaciones practicadas que obran en el expediente, consta que por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, de fecha 3/6/2011 , ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión y a la de 2 años de prisión por falsificación de documento público'.

La sentencia de instancia, teniendo con consideración la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017 , ha expresado su 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico tercero en los siguientes términos: 'Pues bien, en el caso que venimos analizando a la resolución impugnada no se le puede reprochar de inmotivada, pues en la misma se han recogido los presupuestos fácticos y jurídicos de la expulsión, lo que permitió conocer al recurrente las razones de la medida impuesta y defenderse en sede jurisdiccional en condiciones de igualdad con la Administración demandada.

El recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración de fecha 31/12/2007, tiene tres hijos nacidos en España, no constando matrimonio con la madre de sus hijos, la cual es titular de autorización de residencia de larga duración. Tampoco consta que conviva con los mismos. El recurrente fue condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26 de fecha 3/6/2011 , firme el 17/5/2012 , por un delito de tráfico de drogas a las pena de 9 años de prisión y 2 años de prisión por falsificación de documento público.

Dichas circunstancias consideradas en su conjunto permiten concluir razonablemente que, al tiempo en que se dictó la resolución impugnada en la instancia, la conducta delictiva del recurrente todavía constituía una amenaza real, actual y grave para la seguridad y el orden públicos porque no se había extinguido su responsabilidad penal y nada indicaba que existiera un serio propósito del recurrente de modificar su actitud en el futuro. Además, el arraigo social inherente a la autorización de residencia del recurrente ha de reputarse enervado por la condena penal, al evidenciar que no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos y el ingreso en prisión para cumplir las penas impuestas también comportaría la ruptura de las relaciones laborales que eventualmente pudieran existir.

En lo que se refiere a otros intereses afectados por la expulsión, en concreto, al arraigo familiar, se ha de señalar que la documentación aportada al expediente administrativo no la convivencia real y efectiva con ellos en una unidad de vida familiar con apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico.

Todo ello nos conduce a la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho'.

Contra la decisión judicial se alza don Fulgencio solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo ' declarando que la resolución impugnada no es ajustada a Derecho, anulando la misma con retroacción de actuaciones para el dictado de nueva Sentencia que subsane los defectos de la anterior, o subsidiariamente acuerde la revocación de la expulsión, o subsidiariamente se reduzca el periodo de prohibición de entrada en España al mínimo legal de un año, dejando en todo caso sin efecto la condena en costas impuestas a la actora, ordenando lo conducente'.

En apoyo de sus pretensiones el recurrente aduce como primer motivo de apelación que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la petición subsidiaria efectuada en la vista para la reducción del periodo de prohibición de entrada al mínimo legal de un año.

Añade que en la sentencia apelada no se valoran las circunstancias de la condena penal, el estado de cumplimiento de la pena, la concesión de beneficios penitenciarios y la posibilidad de cancelación del antecedente penal, como tampoco su situación de residente de larga duración, la cual impide que se le pueda expulsar conforme a lo dispuesto en el57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Finalmente, alega que ha justificado su residencia legal en España desde hace más de quince años, así como la convivencia con su esposa e hijos, igualmente titulares de autorización de residencia de larga duración y a los que mantiene, y su larga vida laboral en España, y que dichas circunstancias tampoco han sido valoradas en la sentencia que se impugna, que ha vulnerado los principios constitucionales e internacionales de protección a la familia y a la infancia y ha determinado la falta de proporcionalidad de la expulsión.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada, al haberse dictado conforme a derecho

SEGUNDO.- Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012 , con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010 , 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar: 'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos: '(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso- Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr.

SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333 ] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014 , al declararse en ella lo que sigue: 'La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 (RTC 1987, 13) , FJ 3 º, y 48/1989 (RTC 1989, 48) , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más - incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998 (RTC 1998, 9) , FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/1987 (RTC 1987, 1) , FJ 2 º; 168/1987 (RTC 1987, 168) , FJ 3 º; 211/1988 (RTC 1988, 211) , FJ 4 º; 183/1991 (RTC 1991, 183) , FJ 2 º; 88/1992 (RTC 1992, 88) , FJ 2 º; y 305/1994 (RTC 1994, 305) , FJ 2º).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o exsilentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 (RTC 2008, 44) , FJ 2º). De este modo, 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007 (RTC 2007, 176) , FJ 2 º; y 29/2008 (RTC 2008, 29) , FJ 2º). En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 (RTC 2007, 180) , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 (RTC 2007, 138) , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [pueden consultarse las sentencias de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5187) (casación 5216/2006 , FJ 3º; ES:TS:2012:2303 ), 16 de abril de 2012 (casación 846/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:2257 ) y 1 de julio de 2013 (casación 713/2012, FJ 3º; ES:TS :2013:3808 ].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica'.

Al comparar la pretensión y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que ésta ha incurrido en incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que no ha resuelto todas las pretensiones planteadas por las partes.

Sin embargo, la circunstancia de que no se haya dado respuesta a la petición de disminución del período de prohibición de entrada no determina la retroacción de actuaciones procesales que el apelante ha solicitado, habida cuenta de que es posible otorgar al recurrente tutela judicial efectiva por vía del presente recurso de apelación y resolver las cuestiones y pretensiones en esta sentencia.



TERCERO.- Como se recoge en la sentencia apelada, la dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 31 de mayo de 2018, en el recurso de casación 1321/2017 , ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso ' delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ' se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Damos aquí por reproducido lo razonado en su fundamento jurídico sexto, que se ha transcrito en la sentencia de instancia, pero conviene señalar que la precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 , 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018 , y en otras posteriores.

Consta en el expediente administrativo, a través del certificado del Registro Central de Penados incorporado al mismo, que don Fulgencio fue condenado en sentencia dictada el día 3 de junio de 2011 por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid , firme el 17 de mayo de 2012 , a las siguientes penas privativas de libertad: 9 años de prisión, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, agravado, tipificado en el artículo 369 de Código Penal , y 2 años de prisión, como autor de un delito consumado de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil, tipificado en el artículo 392.1 del Código Penal .

Ambos delitos se cometieron en fecha de 8 de junio de 2008.

La Ejecutorial para el cumplimiento de las penas es la 12/2012. La liquidación de la condena incorporada al expediente administrativo contempla el cumplimiento de las # partes de la condena en fecha de 26 de abril de 2016, y el licenciamiento definitivo para el día 25 de enero de 2019.

El artículo 368 del Código Penal sanciona la ejecución de actos tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causen grave daño a la salud con una pena en abstracto de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, imponiéndose las penas superiores en grado a las señaladas y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias de agravación del artículo 369. Por su parte, el artículo 392.1 del Código Penal sanciona el delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil con una pena en abstracto de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

De lo anterior resultan las siguientes conclusiones: Ha quedado acreditada la concurrencia en el supuesto de autos del presupuesto fáctico de la medida de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en lo atinente a la condena del apelante por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, modalidad agravada.

Sin perjuicio de que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar cabalmente y con detalle el estado de cumplimiento de la condena, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, y la concesión del tercer grado y de la libertad condicional, de la liquidación de la condena -folio 11 del expediente- puede inferirse, al menos, que cuando se inició el procedimiento de expulsión, en fecha de 30 de marzo de 2017, don Fulgencio ya había cumplido 2/3 partes de la condena y tenía opción a ser clasificado en tercer grado y a solicitar su libertad condicional, siendo presumible que se le hubiera concedido pues consta que en aquella fecha no se encontraba en prisión.

Sin embargo, ello en absoluto significa que se le hubiese concedido la suspensión de las penas privativas de libertad al amparo de los artículos 80 y siguientes del Código Penal , como parece que en algún momento sugiere en su recurso.

Tampoco estaban cancelados entonces los antecedentes penales, ni cabe presumir su eventual próxima cancelación pues el apelante no ha aportado datos que permitan dar por cierta la concurrencia de todas las circunstancias exigidas por el artículo 139 del Código Penal .



CUARTO.- Como se observa, las precitadas sentencias del Tribunal Supremo no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como ya se había declarado en su sentencia de 28 de abril de 2011 , y en las que en ella se citan, doctrina que aplicamos en nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección y en otras posteriores, Sin perjuicio de lo que luego razonaremos en relación a los extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que en ningún caso puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias que concurren en el supuesto concreto.

Así, en un caso en que las resoluciones judiciales habían sostenido que la ' expulsión al amparo del art.

57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año', la sentencia del Tribunal Constitucional 201/2016, de 28 de noviembre , , declaró que: "Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/ CE , del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

.../...

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).



QUINTO. - En lo que interesa a los extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración, como acontece en el caso litigioso, se ha de señalar que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo'.

Contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, el precepto citado no impide que la medida de expulsión no se les pueda aplicar a los residentes de larga duración. Así resulta no solo de la interpretación sistemática de la norma sino también de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo , 11 de junio , 3 de julio y 22 de noviembre de 2018 , a las que se ha hecho referencia.

La particularidad de la medida de expulsión del residente de larga duración es la específica obligación de ponderar sus circunstancias personales y familiares antes de adoptar la medida, como previene el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería y se declaró en la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007 , citada en la de instancia.

Abundando en lo anterior, conviene recordar también que la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión (asunto C-371/08 , Nural Ziebell y Land Baden -Württemberg) declaró lo que sigue en relación a la interpretación del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE : '79 Tal marco está constituido, en el caso de un extranjero que, como el Sr. Victoriano , reside legalmente y de forma ininterrumpida en el Estado miembro de acogida desde hace más de diez años, por el artículo 12 de la Directiva 2003/109 , el cual, en ausencia de disposiciones más favorables propias del Derecho de la Asociación entre la CEE y Turquía, tiene el carácter de norma de protección mínima frente a la expulsión de cualquier nacional de un tercer Estado que tenga la condición de residente regular de larga duración en el territorio de un Estado miembro.

80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.

81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polat, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.

84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C 467/02 , Rec. p. I 10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Victoriano , por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional '.

En su más reciente sentencia de 7 de diciembre de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del artículo 57.2 de nuestra Ley Orgánica de Extranjería (asunto C-636/16 , Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra) en el siguiente sentido: '22 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.

23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012 , Comisión/Países Bajos, C 508/10, EU:C:2012:243 , apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C 309/14 , EU:C:2015:523 , apartado 21).

24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C 371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.'

SEXTO.- Así las cosas, puesto que don Fulgencio era titular de una autorización de residencia de larga duración que estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ha de tenerse en consideración, además del punto 5 del precepto citado, lo dispuesto en los artículos 9 y 12 la Directiva 2003/109/CE , según los cuales el residente de larga duración puede ser expulsado solo cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

No acogemos el motivo de recurso que sostiene la falta de motivación de la sentencia de instancia en lo atinente a la valoración de la conducta delictiva del apelante y de sus circunstancias de arraigo porque, pese a la parquedad, en el fundamento jurídico cuarto se expresan y valoran suficientemente los presupuestos fácticos de la decisión judicial para permitir que el demandante pueda conocer las razones por las que se ha desestimado el recurso contencioso administrativo y contradecirlas ante la Sala, siendo el contenido mismo del recurso de apelación indicativo de que no se ha causado indefensión puesto que evidencia el completo conocimiento de la 'ratio decidendi' de la sentencia por parte del recurrente, que ha podido combatirla plenamente en esta instancia.

A salvo lo anterior, la Sala ha de examinar ahora si la ponderación de los intereses en conflicto en la sentencia de instancia ha sido arbitraria o contraria a derecho, o si se han valorado adecuadamente desde la perspectiva de la normativa y de la doctrina jurisprudencial aplicables al caso.

Pues bien, considerando conjunta y racional los hechos relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas, no consideramos procedente acoger la discrepancia valorativa planteada por el apelante: Son de la mayor gravedad los hechos delictivos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en modalidad agravada, por cuya ejecución se condenó al apelante a una pena de 9 años de prisión en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Es cierto que los hechos se cometieron en 2008, pero también lo es que la pena no se había cumplido en su integridad cuando, en el año 2017, se inició y se resolvió el procedimiento de expulsión y que no existen datos concretos sobre la conducta penitenciaria del recurrente, a lo que se une que en esa sentencia también se le condenó por un segundo delito, lo que pone de manifiesto una pluralidad delictiva incompatible con bienes jurídicos intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico.

No existen suficientes datos para pronosticar que, cuando se ordenó su expulsión, don Fulgencio tenía el serio propósito de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público, por lo que compartimos la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que la conducta personal del recurrente podía considerarse aún como una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad.

Ya se ha dicho que, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la medida de expulsión, es obligado valorar no solo la gravedad de los hechos penalmente sancionados sino también las demás circunstancias concurrentes en el caso, máxime cuando se está en presencia de un residente de larga duración.

En lo que atañe a la vida familiar, el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre , fijó con carácter general -pues no consta que se tratara de residente de larga duración- la siguiente jurisprudencia constitucional sobre la influencia del derecho a la misma en las expulsiones acordadas, entre otras causas, ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería : '...es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE , de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Reiteramos que, contrariamente a lo que se afirma en la apelación, la sentencia recurrida ha valorado todas las circunstancias concurrentes en el caso al ponderar, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada, no solo la conducta delictiva sino también la situación familiar y las demás circunstancias del apelante.

Y adelantamos ya que la Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a la valoración de las circunstancias personales y familiares de don Fulgencio , por las siguientes razones: La situación familiar del recurrente no ha quedado debidamente acreditada: El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión por razones de protección de la familia y de la infancia no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no se han justificado porque esa vida familiar no puede inferirse racionalmente del empadronamiento del apelante y de doña Socorro en el domicilio que consta en la tarjera de residencia de larga duración de ésta última, y del Libro de Familia e inscripciones del nacimiento en nuestro país de los tres los tres hijos habidos en común, en los años 2004, 2006 y 2009: El apelante se dio de alta en aquél domicilio en el mes de mayo de 2016, pero señaló como propio otro distinto cuando se inició el expediente de expulsión, sin que conste que doña Socorro y los hijos menores de ambos se hayan trasladado al mismo.

Se añade a lo anterior la falta de elementos adicionales de prueba, como pudieran ser, a título de ejemplo, certificaciones penitenciarias de visitas o comunicaciones realizadas por doña Socorro y, en su caso, por los hijos, durante el ingreso en prisión del recurrente; documentos relativos a la asistencia sanitaria o a la escolarización de los menores y, en su caso, al pago de pensiones a los hijos. Tampoco se han aportado contratos de arrendamiento o cuentas bancarias a nombre de doña Socorro y del apelante, ni ningún otro medio de prueba de la existencia de relaciones personales entre ambos, ni de que don Fulgencio cumpla los deberes asistenciales y económicos inherentes a la patria potestad y a la relación conyugal, por lo que no es posible apreciar la existencia de una vida familiar real en el sentido anteriormente indicado ni, en consecuencia, que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni de que ponga en riesgo el derecho de los menores y de su madre a residir en España, ya que no es presumible que se vean obligados a acompañar al recurrente a su país de origen.

Pero, incluso en el hipotético caso, no aceptado por la Sala, de que se hubiera probado la vida familiar del apelante, la existencia de esta no sería causa impeditiva de la expulsión, que permitiera su exclusión automática en toda circunstancia, porque esa conclusión no se deriva ni del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería ni de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, ni tampoco de la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia.

Por otra parte, el anterior arraigo social y laboral don Fulgencio han de reputarse enervados por la condena penal, que determinó su ingreso en prisión y puso de manifiesto que no había respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos, sin que su eventual recuperación una vez obtenida la libertad condicional revista entidad suficiente para enervar la medida expulsión, que consideramos proporcional a la amenaza real y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para la seguridad y el orden públicos, y que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas.

Señalaremos, finalmente, la improcedencia de estimar la pretensión subsidiaria de disminuir a un año el periodo de prohibición de entrada, atendida la gravedad de la conducta delictiva y la falta de acreditación de vida familiar efectiva del recurrente en nuestro país, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, al haberse rechazado todas sus pretensiones en la primera sin que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, y al haberse desestimado el recurso de apelación sin que quepa apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, siendo que las costas procesales de este recurso se imponen hasta el límite de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Fulgencio contra la sentencia dictada en fecha de 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0138-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0138-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.