Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 487/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 342/2016
Partes: Marco Antonio
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA
S E N T E N C I A Nº 487
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 342/2016, interpuesto
por Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales JORDI BASSEDAS BALLUS y asistido
de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Girona dictó en el Procedimiento abreviado nº 418/2015, la Sentencia nº 42/2016, de fecha 1 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo formulado por don Marco Antonio , representado y asistido por la Letrada Sra. Migueles Ferrer frente a Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Girona de 16 de octubre de 2015 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la de 21 de julio de 2015 que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por un periodo de cuatro años, sin hacer expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Marco Antonio y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de junio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Marco Antonio , de nacionalidad marroquí se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo num.1 de Girona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 16 de octubre de 2015, por la que se desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución anterior de fecha 21 de julio de 2015, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 4 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante alega que la Sentencia de instancia efectúa una interpretación errónea del artículo 57.2 LOE , al considerar que el automatismo del precepto puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE, del Consejo. Afirma que no constituye un peligro para la seguridad o el orden público. Y que tiene a toda su familia en España, por lo que el principio de proporcionalidad aconsejaría la estimación de su recurso.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto defendiendo la correcta motivación del acto administrativo impugnado, y la adecuación a derecho de la expulsión acordada.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde' , es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, el apelante se encuentra indiscutiblemente incurso en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 LOE , pues en el momento de incoación del expediente de expulsión se encontraba cumpliendo condena en el establecimiento penitenciario PUIG DE LES BASSES de FIGUERES, como autor responsable de un delito de fuerza en las cosas a 2 años y un día de privación de libertad.

A lo anterior, añadir que le constan otra detención por los Mossos d'Esquadra el día 30-7-2012 por amenazas y lesiones.



CUARTO.- Ante ello, constatamos que la Sentencia apelada aplica correctamente la doctrina de este Tribunal en relación con la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE , llegando a la acertada conclusión de que el recurso debe ser desestimado.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 , 10-9-2015 ; 26-11-2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: interés superior del niño.

vida familiar.

estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el arraigo familiar alegado por el Sr. EL HADDIOUI (empadronado junto a sus hermanos y sus padres en Olot), para nada puede acogerse a alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , pues el único susceptible de encontrar acomodo, el de la vida familiar, en momento alguno ha quedado acreditado que el interés de la vida familiar aconseje dejar sin efecto la expulsión. En efecto, ni le consta actividad laboral o que colabore de alguna forma en el cuidado familiar de sus padres o hermanos. Por el contrario, ha desarrollado la actividad delictiva que le ha llevado a prisión lejos de la localidad donde residen sus padres y hermanos, evidenciando un desarraigo familiar incompatible con la excepción.

De todo lo anterior se desprende una conducta antisocial del apelante con desprecio hacia el ordenamiento jurídico incompatible con el modelo de ciudadano extranjero arraigado que pretende argumentar en su recurso por lo que para nada apreciamos el arraigo previsto en la Directiva 2008/115/CE.

Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio contra la Sentencia de 1 de marzo de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Girona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.