Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 488/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00488/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 182/2018
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
Apelada: D. Elias
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación 182/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la
Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado
núm. 222/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, sobre función pública,
siendo parte apelada D. Elias , representado por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigido por la
letrada Dª. Belén Rodríguez Álvarez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D.

Elias frente a la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, seguido como PROCESO ABREVIADO número 222/2017 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se declara contrario al ordenamiento jurídico, por lo que lo anulo y dejo sin efecto.

En consecuencia, condeno a la Administración demandada a reconocer al actor el derecho a percibir las retribuciones que correspondan -por el sexenio perfeccionado el 1 de diciembre de 2016- y a abonarlo con los intereses legales desde el 17 de marzo de 2017 (fecha de la reclamación administrativa).

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de.- Don Elias , funcionario del Cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, impugnó la resolución de 16 de junio de 2017 del jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de abril de 2017, por la que se denegó el reconocimiento del primer sexenio.

Dicha decisión se fundó en que el demandante no cumplía el requisito de tener una experiencia docente mínima de seis años en centros públicos docentes dependientes de dicha Consellería, puesto sólo le pueden ser computados un año y cuatro meses en el momento de la solicitud, mientras que el tiempo de trabajo, como interino, en el IES Calvo Sotelo (desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 14 de septiembre de 2016) no es computable a efectos de este complemento específico de formación, por ser un centro dependiente de la Diputación Provincial de A Coruña, y no de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, tal como exige el Acuerdo de 30 de diciembre de 1991 suscrito por dicha Consellería y el sindicato ANPE sobre el sistema retributivo del profesorado, ratificado por el Consello de la Xunta de Galicia de 23 de enero de 1992, que determina su ámbito subjetivo de aplicación al referirse a los funcionarios públicos docentes que presten servicios en los centros públicos docentes de enseñanzas básicas, medias, idiomas, artísticas, formación profesional, educación secundaria y profesional y de educación especial dependiente de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración demandada a reconocer al actor el derecho a percibir las retribuciones que correspondan por el sexenio perfeccionado el 1 de diciembre de 2016, y a abonarlo con los intereses legales desde el 17 de marzo de 2017, fecha de la reclamación administrativa.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO: Alegaciones del Letrado de la Xunta en apoyo del recurso de apelación.- El defensor de la Administración autonómica alega que, a tenor de Decreto 74/2011, la formación del profesorado, que constituye un derecho-deber, no consiste simplemente en impartir docencia, sino que implica la participación en una serie de actividades cuya organización e impartición se configuran como una responsabilidad de la Administración educativa que se ocupa de impartir en su ámbito propio, de modo que, al ser un ente local (Diputación Provincial) el titular del centro de destino del demandante, no tiene homologadas las actividades de formación.

El Letrado de la Xunta critica la sentencia de primera instancia en base al argumento de que no resuelve la cuestión, que reputa determinante, consistente en decidir si la realización de actividades de formación permanente del profesorado organizadas por la Administración educativa autonómica conforme a una planificación en las que se garantiza una oferta diversificada, se puede identificar con la función pública docente que el demandante desempeñó en centro ajeno a la Administración educativa competente para reconocer tal formación permanente y abonarle el complemento retributivo.



TERCERO:El demandante ha cumplido los requisitos exigidos para el abono del sexenio.- Dos son los requisitos exigidos para el reconocimiento del complemento retributivo que se reclama: 1º permanencia durante períodos de seis años como funcionarios de carrera (con extensión al personal temporal o interino, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada) en la función pública docente, y 2º participación en actividades mínimas de formación con una duración mínima de cien horas en dicho período.

El motivo por el que se ha denegado el primer sexenio reclamado ha sido debido a la falta de reconocimiento, a efectos del primer requisito, del tiempo trabajado en el IES Calvo Sotelo durante cuatro años, once meses y once días (desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 14 de septiembre de 2016), por tratarse de un centro dependiente de la Diputación Provincial de A Coruña, y no de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, sin que haya surgido controversia sobre el segundo requisito, porque se da como acreditado que se ha cumplido la formación mínima de cien horas durante el período que finalizaba en diciembre de 2016.

Una vez definido de ese modo el objeto de la controversia, no cabe descentrar la cuestión y llevarla a un terreno ajeno, como hace el Letrado de la Xunta en el recurso de apelación.

En efecto, en la impugnación de la sentencia del Juzgado el apelante viene a plantear una cuestión que no coincide con la razón por la que la Administración denegó el sexenio, ya que tal motivo se centró en la ausencia de reconocimiento de la actividad docente desempeñada en el IES Calvo Sotelo a los efectos del cómputo de los seis años de permanencia en la función pública docente, al margen de que las actividades de formación en las que el recurrente intervino fueran o no organizadas por la Administración autonómica. Este aspecto está relacionado con el segundo requisito (formación mínima de cien horas) cuyo cumplimiento no se ha puesto en duda (así cabe deducirlo del hecho de que la denegación se funda en el incumplimiento del primero de los presupuestos), lo cual es lógico si se tiene presente que la documentación aportada por el actor revela que, en efecto, las actividades de formación en que participó fueron organizadas por la Administración autonómica.

De cara a la decisión relativa a si la actividad docente desempeñada en dicho centro educativo de la titularidad de la Diputación Provincial de A Coruña puede computar para los seis años exigidos, resulta determinante el examen de la normativa referente a la formación permanente del profesorado docente, ya que tiene que existir una lógica correlación entre el reconocimiento o no de tal formación permanente y la retribución asignada en tal concepto, pues no sería lógico que, en base a dicha normativa, se pudiera admitir que poseía tal formación y, sin embargo, se le denegase el sexenio solicitado.

Al margen del Acuerdo de 30 de diciembre de 1991 entre la organización sindical ANPE y la Consellería de Educación sobre el complemento de formación permanente, esta materia se halla recogida en el Decreto 74/2011, de 14 de abril, por el que se regula la formación permanente del profesorado que imparte las enseñanzas establecidas en la Ley orgánica de educación (LOE), en centros educativos sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Galicia, que derogó el anterior Decreto 99/2006, de 15 de junio, y por la Orden de 1 de marzo de 2007 por la que se regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado y se establecen las equivalencias de las actividades de investigación e innovación y de las titulaciones.

Es más precisa y concreta la Orden de 1/3/2007, además de que estaba vigente cuando se inició el período docente en el IES Calvo Sotelo, estableciendo su artículo 2 que ' Tendrán la consideración de formación permanente del profesorado, a los efectos de su reconocimiento por parte de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, todas aquellas acciones que contribuyan a mejorar la calificación científica, didáctica, tecnológica y profesional del profesorado, tanto para el ejercicio de la docencia, como para el desempeño de puestos de coordinación, de gestión y dirección de los centros o de apoyo al sistema educativo, que sean convocadas y realizadas según lo dispuesto en esta orden'.

En cuanto a las personas destinatarias de la citada formación permanente dispone el artículo 3 de la mencionada Orden que ' Las actividades de formación permanente, desarrolladas según establece esta orden, irán dirigidas al profesorado y personal docente especializado que desempeñe sus funciones en centros sostenidos con fondos públicos, dentro del ámbito de gestión de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, en los que se impartan enseñanzas de régimen general y de régimen especial y en servicios técnicos de apoyo al profesorado'.

El artículo 4 de la propia Orden se dedica a la regulación del reconocimiento y validez, cuando establece: '1. Las actividades de formación permanente realizadas de acuerdo con lo dispuesto en esta orden podrán valorarse como mérito o requisito de participación en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva convocados por la Administración educativa, en los términos que establezcan las normas o bases por las que se rijan estos procedimientos.

2. Asimismo, producirán efectos en el sistema retributivo del funcionariado docente de acuerdo con la normativa específica que resulte de aplicación ...'.

De este último apartado del precepto se desprende que si se acreditan las actividades de formación permanente habrán de producirse los efectos en el sistema retributivo, y ya hemos visto que para ser reconocidas a estos efectos las funciones han de ser desempeñadas en centros sostenidos con fondos públicos, dentro del ámbito de gestión de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria (artículo 3).

El IES Calvo Sotelo es centro sostenido con fondos públicos y, pese a que es titularidad de la Diputación Provincial de A Coruña, se halla dentro del ámbito de gestión de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria.

Por lo demás, dicho centro educativo funciona como centro público en régimen de convenio entre la citada Diputación y la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, de modo que, a partir del convenio suscrito el 3 de octubre de 1986, y a través de los correspondientes convenios anuales, tal Consellería financia parcialmente el funcionamiento del centro mediante la concesión de una subvención, que se rige por la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, el Decreto 11/2009, de 8 de enero, que aprueba su Reglamento, y el Decreto 193/2011, de 6 de octubre, por el que se regulan las especialidades en las subvenciones a las entidades locales gallegas (escrito de 20 de noviembre de 2017 de la jefa de servicio de acción social, cultural y deporte, de la Diputación de A Coruña).

Por lo tanto, al menos parcialmente, se trata de un centro educativo sostenido con fondos públicos dependientes de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, por lo que se encuentra dentro del ámbito de lo recogido en la normativa que disciplina la formación permanente del profesorado docente, pues el resto de los fondos que lo sostienen también son públicos, en cuanto procedentes de la Diputación Provincial de A Coruña.

Si bien lo anteriormente argumentado es bastante para que deba reconocerse el tiempo de actividad docente en el IES Calvo Sotelo de A Coruña a los efectos de la retribución reclamada, a ello deben añadirse otros.

En primer lugar, el señor Elias formó parte en su día de las listas de contratación en la especialidad de mecanizado y mantenimiento de máquinas, de modo que cuando la Diputación de A Coruña lo solicita, la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria oferta plazas del IES Calvo Sotelo al personal integrante de dichas listas, por lo que en el año 2011 el actor fue llamado por dicha Consellería para cubrir una plaza en el centro (certificación expedida por el Subdirector Xeral de recursos de la Consellería: documento nº 9 del expediente), lo que evidencia que tal Consellería no sólo financiaba el centro sino que era quien llamaba al personal docente para prestar servicios en el propio centro educativo.

En segundo lugar, en resolución de 20 de octubre de 2016 la propia Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria ha reconocido al señor Elias , a efectos de trienios, los cuatro años, once meses y once días de servicios prestados en el IES Calvo Sotelo como profesor técnico de formación profesional, sin que se justifique por la Administración la discrepancia, en cuanto a la permanencia en la función pública docente (primer requisito para percibir el sexenio), con la denegación de dichos servicios a efectos de sexenios.

En tercer lugar, se ha probado por el recurrente que a don Laureano se le ha reconocido por la Consellería el sexenio reclamado, computando, a esos efectos, ocho años, diez meses y diecisiete días (desde el 29 de octubre de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010), como profesor técnico de formación profesional, en el IES Calvo Sotelo, sin que se haya ofrecido explicación ni justificación alguna sobre dicho trato dispar, pues no lo puede ser el hecho de que el demandante haya prestado sus servicios en aquel centro educativo como personal interino, una vez que ha quedado aclarado que la Directiva 1999/70/CE es aplicable al personal temporal o interino a los efectos de que no exista diferencia de trato con el personal fijo o funcionarios de carrera.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de costas de esta segunda instancia a pesar de la desestimación del recurso de apelación, pues, pese a ser un centro sostenido con fondos públicos, el IES Calvo Sotelo es titularidad de la Diputación Provincial de A Coruña, lo que proporcionaba un sustento racional a la tesis defendida por la defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 29 de diciembre de 2017, CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0182-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.