Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 488/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4292/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00488/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4292/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de octubre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4292/2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
EL CONCELLO DE MELÓN (Ourense), representado por el Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo y
defendido por el Abogado D. Amadeo Rodríguez Nogueira, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Ourense de 10 de enero de 2018, en la pieza separada de ejecución definitiva 48/2014
(derivado de procedimiento ordinario 239/2012).
Es parte apelada D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dña. María González Nespereira.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó el auto de 10 de enero de 2018 en el procedimiento de ejecución definitiva 48/2014 (derivado de procedimiento ordinario 239/2012), por el que acuerda la continuación de la presente ejecución, requiriendo al Concello de Melón para que de forma inmediata y sin más dilaciones resuelva definitivamente el expediente de reposición de la legalidad urbanística ordenado por la sentencia, comunicando a ese Juzgado la resolución final tan pronto se produzca.

Además acuerda deducir testimonio de las actuaciones por un posible delito de desobediencia cometido por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Concello de Melón, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que hayan podido incurrir otras personas según resulte de las diligencias que se practiquen.

Igualmente acuerda imponer multas coercitivas en la persona de la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Concello de Melón, por importe de 600 euros mensuales, a ingresar en los primeros cinco días de cada mes, reiterables hasta la ejecución completa de la sentencia, comenzando en el mes de febrero.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE MELÓN interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Juan Manuel , presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación del auto recurrido, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan incurrido los responsables del Concello tanto de tipo administrativo como penal.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto apelado y las alegaciones de las partes apelante y apelada.

El auto apelado acordó la continuación de la presente ejecución, requiriendo al Concello de Melón para que de forma inmediata y sin más dilaciones resuelva definitivamente el expediente de reposición de la legalidad urbanística ordenado por la sentencia, comunicando a ese Juzgado la resolución final tan pronto se produzca.

Además acuerda deducir testimonio de las actuaciones por un posible delito de desobediencia cometido por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Concello de Melón, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que hayan podido incurrir otras personas según resulte de las diligencias que se practiquen.

Igualmente acuerda imponer multas coercitivas en la persona de la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Concello de Melón, por importe de 600 euros mensuales, a ingresar en los primeros cinco días de cada mes, reiterables hasta la ejecución completa de la sentencia, comenzando en el mes de febrero.

El Concello apelante impugna el auto alegando la vulneración del artículo 112 de la LJCA, ya que con anterioridad a las últimas medidas decretadas judicialmente tal audiencia previa no se produjo.

Recuerda que en el auto del mes de 26 de mayo se desestimó la solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecutar, al considerar que la mera constatación jurídica de la posibilidad de legalización de la construcción dotacional mediante la aprobación de un nuevo plan especial no era suficiente. Se concedió un nuevo plazo de 4 meses a partir del cual se impondrían multas coercitivas.

En el mes de julio se ultima la fase final de tramitación del plan especial de creación de suelo para dotaciones públicas hoy vigente y se comunica su aprobación definitiva antes de la finalización del plazo concedido. Conferido traslado a la ejecutante, esta solicitó medidas coercitivas frente a la Alcaldesa con deducción de testimonio de particulares por desobediencia, del que se dio traslado a la representación del Concello pero 'incomprensiblemente' sin conferir plazo de alegaciones.

Finalmente se argumenta que las actuaciones del Plan Especial como paso previo a la legalización de la construcción dotacional litigiosa no contravienen la sentencia ni el fallo del TSJG sobre el anterior Plan Especial. Considera que es el único camino para restaurar el orden vulnerado, coherente con el principio de proporcionalidad y el interés público.

Finaliza alegando que por la sorpresiva adopción de tales medidas por la Alcaldía se solicitó aclaración a la ejecutoria en el incidente de ejecución subsiguientemente planteado por el Concello.

La parte apelada se opone al recurso de apelación, manifestando que la realidad de los hechos que consta es que a día de hoy no se ha incoado, tramitado ni resuelto el expediente de reposición de la legalidad, y se está permitiendo el uso del pabellón, continuando la Alcaldesa con su inactividad intencionada en no tramitar ese expediente, de manera arbitraria.



SEGUNDO: Sobre la conformidad a derecho del auto apelado.

El artículo 112 de la LJCA 29/1998 establece lo siguiente: 'Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.

Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el Juez o la Sala podrán: a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición de estas multas les será aplicable lo previsto en el artículo 48.

b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

El precepto citado presta amparo al auto apelado, si se tiene en cuenta que la sentencia de cuya ejecución se trata se dictó el 27-11-2013, siendo confirmada en apelación por esta Sala el 30 de abril de 2014, y dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la inactividad del Concello de Melón en la iniciación, tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, ordenando a la Alcaldesa-Presidenta del Concello de Melón que cese en su inactividad ilegal e incoe, tramita y resuelva el expediente de reposición de la legalidad urbanística, restaurando el bien a la situación anterior a la ejecución de las ilegales obras, adoptando las medidas cautelares que preceptúa la LOUGA y en su caso sancionando las infracciones urbanísticas.

Es evidente la inactividad municipal dilatada en el tiempo en lo que concierne a la ejecución del fallo judicial, ejecución que comportaba la obligación de incoar, tramitar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística, restaurando el bien a la situación anterior a la ejecución de las ilegales obras y no la aprobación de los instrumentos de planificación conducentes a su legalización.

No se vulnera la audiencia al Concello previa a la imposición de las multas, ni estas son una medida sorpresiva, ya que consta en el procedimiento de ejecución que: -En fecha 21-4-2015 se acordó requerir personalmente a la Alcaldesa para que llevase a su puro y debido efecto la sentencia, con expreso apercibimiento de imposición de multas coercitivas y deducción de testimonio de actuaciones por desobediencia, con requerimiento expreso de que se abstuviese de realizar actividades que contraviniesen el fallo.

-Consta la notificación personal a la Alcaldesa del requerimiento, con los apercibimientos indicados, y la respuesta de la misma, ofrecida el 22 de mayo de 2015, remitiéndose a la aprobación del Plan Especial de Dotaciones publicado el 7 de mayo de 2015, y la consecuente legalizabilidad de la instalación.

-Por auto de 2 de septiembre de 2015 se resolvió, ' tras sucesivos cruces de escritos de alegaciones entre ambas partes', acordar la continuación de la ejecución, requiriendo al Concello de Melón a fin de que continúe con la tramitación del expediente de reposición de la legalidad urbanística y lo resuelva en plazo, comunicando esa resolución.

-El Plan Especial al que se pretendía acoger la Corporación Municipal para legalizar la instalación fue anulado por sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2016, confirmada por el Tribunal Supremo en el mes de julio de 2017.

-Previamente se había desestimado por el juzgado la petición de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, por auto de fecha 26 de mayo de 2017, en el que, una vez más, acordó la continuación de la ejecución, reiterando el requerimiento al Concello para que tramite el expediente de reposición de la legalidad urbanística y lo resuelva en plazo, comunicando esa resolución. Se trata de la tercera vez que se requiere al Concello la ejecución, concretando la actuación que debe realizar. Y además se explicita ya en el auto de 26 de mayo de 2017 que 'la sentencia sigue sin ejecutarse y no hay razón para ello' y acuerda fijar un último plazo de cuatro meses, señalando expresamente la consecuencia de su incumplimiento: la imposición a la Sra. Alcaldesa de multas coercitivas y la posibilidad de deducir testimonio de actuaciones por un delito de desobediencia.

Después de tres requerimientos, una notificación personal con el apercibimiento de imposición de multas coercitivas, la realización de sucesivas alegaciones y promoción de incidente de imposibilidad legal, no se cohonesta con la realidad documentada del expediente que se hayan adoptado medidas coercitivas de forma sorpresiva y sin audiencia previa. Las posibilidades alegatorias han sido múltiples y de hecho se ha utilizado el trámite de audiencia. El auto apelado no es más que la consecuencia reglada de lo que ya se advertía en el auto de 26 de mayo de 2017, y de lo que el Concello era plenamente consciente. Conceder un nuevo trámite de audiencia sería una actuación redundante, ya que esa audiencia se concedió previamente, y todas las actuaciones del Concello han ido encaminadas a conseguir la legalización y no a ejecutar la sentencia en los términos por esta determinados.

En cuanto a la nueva aprobación de un Plan Especial no cambia por sí sola la forma de ejecutar la sentencia, concretada en el auto de 26 de mayo de 2017, y mientras no se decrete por auto la imposibilidad legal de ejecución, el Concello deberá tramitar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística, restaurando el bien a la situación anterior a la ejecución de las ilegales obras. Y mientras siga sin hacerlo, corresponde al órgano judicial adoptar las medidas coercitivas necesarias para conseguir vencer esa resistencia al cumplimiento.

Por las razones expuestas, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando el auto apelado.



TERCERO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE MELÓN contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ourense de 10 de enero de 2018, en la pieza separada de ejecución definitiva 48/2014 (derivado de procedimiento ordinario 239/2012), y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.