Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 285/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00489/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 285/17
Apelante: Conrado
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 285/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Conrado , representado por el procurador don José María Moreda Allegue (de oficio) y dirigido
por la letrada doña María de la Gracia García Pita Da Veiga (de oficio), contra la Sentencia de fecha 30 de
mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de A Coruña dictada en
el procedimiento abreviado que con el número 45/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del ciudadano pakistaní Conrado , contra la resolución de 13.10.16 de la directora del Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, que confirmó la del jefe de la Oficina de Extranjería de 29.04.16, en la que le denegó su solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar ciudadano de la Unión Europea, que también confirmo. Le impongo al demandante vencido el pago de las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por el Abogado del Estado: Don Conrado recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña recaída en los autos de procedimiento abreviado número 45/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 13 de octubre de 2016 que confirma al del Jefe de la oficina de extranjería de 29 de abril de 2016 denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar el juzgador a quo que la normativa de aplicación exige para obtener la nueva autorización de residencia permanente, permanecer legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, lo que formalmente se produjo en el caso del ciudadano pakistaní recurrente pues disponía de una autorización para ello, a contar desde el 19 de abril de 2011 hasta el 18 de abril de 2016, pero durante ese periodo se alteró la situación en la que se encontraba ' lo que propiciaría la extinción de aquel permiso, efecto negativo que no pudo declararse, al haber ocultado su titular a la autoridad gubernativa que se había divorciado el 29.09.14, tras apenas un año de convivencia marital (...)'.

Los motivos en los que se basa el apelante para instar la revocación de la sentencia de instancia se pueden resumir, en síntesis, en que ha residido de forma continuada en España más de cinco años, que su matrimonio duró más de tres años ya que se celebró el 11 de abril de 2011 y la sentencia de divorcio es del 29 de septiembre de 2014 , y que tiene arraigo laboral y social en este país.

Por su parte, el Abogado de Estado en su recurso de apelación, solicita que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En particular, y conforme a lo dispuesto en su artículo 1, este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El Real Decreto 240/2007 es de aplicación al presente caso en el que el Sr. Conrado , nacional pakistaní, es titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que obtuvo el día 19 de abril de 2011, con motivo de haber contraído matrimonio con una ciudadana española el día 11 de abril de 2011, de la que se divorció por sentencia de 29 de septiembre de 2016 .

El artículo 9 (Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia), establece en el apartado 4 (en la redacción dada por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre), a los efectos que aquí interesa, lo siguiente: ' En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes'.

Y añade: 'Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como: 1.º Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

2.º Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

5. Cuando las Autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático'.

En cuanto al mantenimiento del derecho de residencia, el artículo 9 bis (introducido por la disposición final segunda del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud), establece en su apartado primero, que: ' Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente'.

Y por último, el artículo 14 (Expedición y vigencia del certificado de registro y de la tarjeta de residencia), establece en su apartado segundo, que: 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente'.



TERCERO .- Aplicación de la anterior normativa al caso que nos ocupa. Desestimación del recurso de apelación: El traslado de la anterior normativa al caso que nos ocupa ha de determinar la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Conrado contra la sentencia de instancia, en la que el juzgador a quo hace una correcta valoración de las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes, para concluir que el apelante no cumple los requisitos que exige la norma para poder permanecer en España. Además de no haber comunicado a la autoridad gubernativa el divorcio, su matrimonio con ciudadana española no duró al menos tres años hasta el inicio del procedimiento judicial de divorcio, lo que tuvo lugar el 18 de julio de 2013.

En efecto, cuando el apelante contrajo matrimonio con una española adquirió el derecho de residencia en España, y así le fue reconocido mediante el otorgamiento de una tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea, que obtuvo el día 19 de abril de 2011.

Pero el mantenimiento de ese derecho quedaba condicionado al cumplimiento de las condiciones previstas para su obtención. Y en este caso -en el que tuvo lugar una disolución del matrimonio por divorcio-, quedaba condicionado a la acreditación de uno de los supuestos previstos en el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007 .

Lo que se discute en este procedimiento no es la concurrencia de alguna de las circunstancias especialmente difíciles previstas en el apartado c) de la citada norma, ni la prevista en el apartado b), sino la prevista en el apartado a), que omite el apelante en su recurso. Frente a su tesis de que la duración del matrimonio durante más de tres años ya le hace acreedor del mantenimiento del derecho de residencia, debe prevaler el resultado de la aplicación de la norma, y en particular de lo dispuesto en el artículo 9.4, apartado a) del Real Decreto 240/2007 . Y esta norma le niega aquel derecho desde el momento en que su matrimonio con una ciudadana española no se prolongó durante al menos tres años desde que se contrajo (el 11 de abril de 2011) hasta 'el inicio del procedimiento judicial de divorcio' (el 18 de julio de 2013), extremo este último que no cuestiona el apelante.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Conrado contra la sentencia de 30 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de A Coruña en autos de Procedimiento Abreviado número 45/17, debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas de esta segunda instancia al apelante, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0285/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.