Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 382/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 382/2017
SENTENCIA NUMERO 489/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 319/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Virtudes , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y
dirigido por la letrada Dª. MARIA BELEN REDONDO REDONDO.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Alejo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, por la que estimando el recurso se revoque la resolución y, en consecuencia, se declare no conforme a derecho la resolución impugnada que acordó la orden de expulsión y subsidiariamente, se sustituya al orden de expulsión por la multa, (cuya cuantía habrá de determinar el Juzgado ponderando las circunstancias del caso), en aplicación del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/04/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, Doña Virtudes , nacional de Paraguay, impugna la sentencia 42/2017 de fecha 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso -Administrativo número 1 de Vitoria ¿Gasteiz en el procedimiento abreviado 319/2016. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, solicitada por la ahora apelante. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Vitoria ¿Gasteiz, dictó, en los autos de procedimiento abreviado 319/2016, sentencia 42/2017 de fecha 15 de febrero de 2017 .



SEGUNDO.- El pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada se funda en los razonamientos jurídicos-fundamento de Derecho siguientes: En el F.D. 1º la sentencia expone el objeto del recurso y el contenido de la resolución denegatoria y por el motivo que le deniega que, en síntesis lo es que la recurrente fue titular anteriormente de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar y que terminada su vigencia el 1/06/2015, la recurrente no consta a su vencimiento solicitase en tiempo y forma modificar su situación y para regularla interesa una autorización de residencia o de residencia y trabajo, y señala la resolución que ' la actora ha solicitado una autorización de residencia por razones de arraigo familiar obviando que no es la primera vez que invoca esta vía excepcional con base en idéntico fundamento legal y fáctico, para regularizar su situación en España. Habida cuenta de que la interesada una vez agotada la vigencia de su autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, debería haber solicitado una autorización de residencia y trabajo según el procedimiento previsto en los artículos 103 y 202 del Reglamento de la LO , se considera que su actuación es constitutiva de fraude de ley siendo su propósito último, en definitiva, el de obtener una autorización de residencia y trabajo soslayando el procedimiento establecido en dichos artículos y sin verse obligado a acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención.' En el FD 2º concreta la pretensión de la actora que lo es en los siguientes términos: 'Interesa la recurrente que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada por considerar que resulta disconforme a derecho y declarar el derecho de la recurrente a retrotraer las actuaciones a fin de que se le traslado por diez días para subsanar la instancia remitida por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito.

Y en el F.D. 4º, bajo el epígrafe 'DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO', como en el FD 4º,(repetido luego segundo) de la sentencia resuelve el fondo del asunto, desestimando la pretensión de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar y se motiva ello así: '

CUARTO.- DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

1.- Según consta en el expediente administrativo la actora mediante instancia del 11 de marzo de 2016 solicitó una autorización por circunstancias excepcionales al amparo del artículo 124 del Reglamento.

La actora, ciudadana de la República de Paraguay, ya había sido titular de la citada autorización cuyo término fue el indicado.

1.1.- Acompañaba a su petición copia del pasaporte, inscripción del nacimiento de su hijo, ciudadano comunitario, y certificación de empadronamiento.

1.2.- La Administración demandada requirió a la actora para que subsanara el pago de las tasas (vide folio 8 del expediente administrativo), así como requirió para que aportara dos documentos (pasaporte completo en vigor y pasaporte completo de su hijo, según consta al folio 10 del expediente).

3 .- Se dictó la resolución impugnada que constituye el objeto del recurso.

4.- La cuestión central del presente recurso se contrae a determinar si concurren razones de orden fáctico o jurídico que determinen la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por la que se denegaba la autorización de residencia por arraigo solicitada interesada al amparo del artículo 31 de la LOEx y correlativo artículo 124.3 del Reglamento de la LOEx de 2011 por su condición de madre de un ciudadano comunitario.

5 .- No es objeto de discusión el hecho de que la actora ya había sido titular de la autorización de residencia por arraigo familiar del artículo 124.3 del Reglamento de la LOEx de 2011 y concordante de la LOEx.



CUARTO .- Como queda indicado se trata de una petición de autorización por arraigo familiar regulada en el artículo 124.3 del Reglamento de la LOEX de 2011 aplicable al caso que nos ocupa.

2.- La actora, como queda indicado, había obtenido por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y según consta al folio 32 del expediente, expresamente se le advertía a la hogaño recurrente que 'una vez transcurrido el período de vigencia de un año de la presente autorización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento' de la LOEx de 2011 , 'podrá solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando reúna los requisitos establecidos'.

3.- Empero en el caso enjuiciado la actora no interesó la autorización correspondiente ni por este cauce del artículo 202 del Reglamento ni en su condición de madre de ciudadano comunitario a los efectos previstos en el Reglamento de 2007, por lo que no puede obtenerse una segunda autorización por este cauce del artículo 124.3 del Reglamento de la LOEx de 2011 modificándose la autorización en petición inicial de residencia y en su caso de trabajo.

4.- Por otra parte de lo actuado se colige que no se ha causado indefensión a la recurrente, ni formal ni material, por cuanto ha podido alegar y recurrir en vía administrativa así como en vía contencioso- administrativa, sin que concurran, por demás, las causas de nulidad de pleno derecho invocadas relativas a la aplicación del artículo 71 de la LPAC ¿ mejora de solicitud- dado el error in eligendo de la recurrente, s in perjuicio de que la recurrente pueda interesar nuevamente la autorización de residencia que corresponda atendiendo a las circunstancias indicadas.'

TERCERO.- La recurrente se alza contra la sentencia de instancia. Afirma frente a la Sentencia, partiendo del contenido del Fallo, que el Juzgado 'a quo' en la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, por cuanto entiende que la resolución recurrida es nula de pleno derecho ya que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de todo administrado a ser informado de los requisitos exigidos en cada procedimiento administrativo, sin que concurra el fraude de ley alegado por la Administración.

Y es que en aplicación del Art. 20 LOEX y Arts. 35 y 71 LRJ y PAC, tenía derecho como administrado a ser informado por la Administración del error cometido al solicitar una autorización de residencia que ya antes la tuvo y se le debió requerir para subsanar la solicitud e incluso de oficio, convertir en la tramitación de la correspondiente y no se efectuó lo que conlleva que tras la declaración de nulidad de pleno derecho se deban retrotraer las actuaciones al momento de la admisión de la instancia y concederle a la recurrente el plazo de 10 días prorrogables para que proceda a la modificación o subsanación , por tratarse de un error la solicitud de residencia temporal, por motivo de arraigo.

El Abogado del Estado se persona y se opone al recurso de apelaciónefectuando alegaciones en el sentido de que se remite a los eximios razonamientos de la sentencia apelada, los cuales da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias..



CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado.

Debe de partirse de los antecedentes contenidos en el fundamento de derecho 4º de la sentencia, así, que la petición en su día solicitada por Doña Virtudes , lo fue de autorización por arraigo familiar regulada en el Art. 124.3 RLOEX. Y la mencionada ahora recurrente-apelante, ya había obtenido con anterioridad una autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en cuya resolución en que se le concedía ya se le advertía que trascurrido el periodo de un año, de conformidad con el Art. 202 RLOEX podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando reúna los requisitos establecidos (folio 32 del expediente administrativo), y bien, una vez, transcurrido el periodo de tiempo, presenta por segunda vez autorización conforme al mencionado Art. 124.3 del Reglamento (RLOEX), la Administración le requirió a la recurrente para que aportara dos documentos (pasaporte completo en vigor y pasaporte completo de su hijo (folio 10 del expediente administrativo) y se dicto la Resolución denegatoria en base a que ya con anterioridad fue titular de una residencia por razones de arraigo familiar alegando que era madre del menor Gerardo , otorgada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, terminado el 4/06/2015, sin que constare a su vencimiento que se solicitase por la misma en tiempo y forma modificar su situación administrativa a fin de obtener, previa acreditación de los requisitos exigidos en la normativa vigente una autorización de residencia o de residencia y trabajo.

El Art. 128 RLOEX, bajo el epígrafe 'PROCEDIMIENTO' establece entre otros que: '1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:¿..

3. El órgano competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución.' Y en el caso enjuiciado, quien debió y lo hizo, solicitar la autorización fue la recurrente, y se le requirió a fin de que aportara documentación exigida para la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, cursada por ella, a quien incumbía la elección de la autorización, conforme a lo dispuesto en el precepto citado y el en el Art. 71 LRJ y PAC, pero, sin embargo, lo relativo a la clase de autorización de residencia y la comunicación de que la solicitud contenía un error no entra dentro de defecto subsanable, y no procedía que se le requiriese a fin de que aportase los documentos necesarios de justificación de los requisitos, de una autorización que no era la solicitada.

Y en este sentido, el derecho a la información precisa aparece contemplado en elArtículo 35 LRJ y PAC, que se extiende al derecho a la orientación acerca de los requisitos técnicos o jurídicos de las solicitudes que se presenten, lo que se debe unir al derecho del ciudadano/interesado, siempre que sea posible, pueda ser subsanados los defectos de la documentación aportada a través de los correspondientes requerimientos, pero lo cual abarca la solicitud de la autorización de residencia que de manera personal se ha solicitado.

Y el Art. 20. 'derecho a la tutela judicial efectiva', dispone: 1. Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, pero, en modo alguno engloba la obligación de informar y requerir acerca de la conveniencia o no de una u otra autorización de residencia y demás. Ni la Administracion debe actuar en forma de tutora del ciudadano en este caso extranjero.

En consecuencia, en el actuar de la Administracion no se ha infringido la normativa aplicable ni los derechos de la recurrente, (Art. 62 y 63 LRJ y PAC), no procediendo declarar nula y anulando la Resolución impugnada, siendo el criterio de la sala concorde con el criterio del Sr. Magistrado de instancia, que mantiene que no se le ha causado indefensión. Por cuanto ha podido alegar lo que entiende en su defensa y no estando en el Art. 71 LRJ y PAC, sin perjuicio de que pueda interesar nuevamente la autorización de residencia que corresponda.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por don Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso -Administrativo número 1de de Vitoria ¿Gasteiz, que confirmamos en su integridad.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de LJCA , y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 382/2017 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Virtudes , CONTRA LA SENTENCIA 42/2017 DE FECHA 15 DE FEBRERO DE 2017 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE VITORIA ¿GASTEIZ, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 319/2016, QUE CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

IMPONEMOS LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0382 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.