Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 379/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0022968
Recurso de Apelación 379/2018
RECURSO DE APELACIÓN 379/2018
SENTENCIA NÚMERO 489/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 379/2018, interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por la
Procurador Sra. Martínez de Lejarza Ureña, contra la Sentencia dictada el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado
nº 431/2017. Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr.
Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia ya referida que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 3 de abril del citado año que acordaba denegar la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario por la existencia de antecedentes penales en España según el informe de la Dirección General de la Policía, en aplicación del art. 15.1.b) del RD 240/2007 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El juzgador a quo desestimó el recurso al considerar la importancia de los delitos cometidos por el recurrente, a saber, condena por sentencia de 6 de abril de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de tráfico de drogas a 7 meses de prisión y tener pendientes de juicio otros dos procedimientos penales por delitos de tráfico de drogas, a lo que añade la acreditación de que actualmente no convive con la ciudadana con la que pretende fundamentar su solicitud.

La parte apelante indica que los procedimientos penales están en curso y que solo hay una condena penal por un delito de tráfico de drogas de las que está en la actualidad rehabilitado, siendo su dependencia a tales sustancias las que le llevaron a actuar en la forma en que lo hizo.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación afirmando que la tesis sostenida por el juzgador a quo es la ajustada a Derecho y que no ha sido rebatida debidamente por el apelante.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 indican que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

Una vez expuesta la anterior doctrina jurisprudencial el primer motivo oposición del apelado no puede prosperar, pues el apelante critica la argumentación jurídica de la sentencia al aducir que el juez valora de forma poco objetiva el hecho de tener antecedentes penales, fundamentando seguidamente las razones por las cuales considera que la sentencia debe ser revocada.



TERCERO.- Procede en consecuencia resolver el fondo del asunto propiamente dicho, a saber, si fue o no procedente denegar la tarjeta de residencia de familiar comunitario a que estos autos se contraen.

El único motivo por el cual la Administración denegó la tarjeta fue por los antecedentes penales del apelado y por la pendencia de dos procesos penales.

La resolución de esta primera cuestión pasa por poner de relieve el concepto de orden público previsto en el art. 15 del RD 240/2007 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, según los criterios que para su definición se han dado por reiterada jurisprudencia, interna y europea, que lo define, en esencia, como amenaza real, actual y suficientemente grave derivada del comportamiento personal.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» . Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas» .

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero aquí aplicable, refleja con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)» . Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general» .

Igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.

En este caso hemos de afirmar, en contra de lo que hiciera el juzgador a quo, que los antecedentes penales del apelado (por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a una pena de 7 meses de prisión) por sí solos no pueden erigirse en fundamento jurídico válido de la decisión impugnada, sin que se razone o motive por la Administración por qué aquéllos revelan, en relación con las circunstancias personales del interesado, una amenaza real, grave y actual para el orden y la seguridad pública, más allá de razones de prevención general. Sin que podamos tomar en consideración los demás hechos referidos por la Administración de hallarse pendientes otros dos procesos penales por delito de tráfico de drogas, de los que se desconoce cualquier tipo de dato en este proceso, inclusive si ha habido o no condena penal.

A todo lo cual hemos de añadir que la supuesta inexistencia de convivencia con su esposa española es un hecho considerado por el juzgador a quo que no fue valorado por la Administración al dictar su resolución, por lo que no puede erigirse en fundamento válido si la propia Administración no lo tuvo en cuenta, amén no constar prueba fehaciente alguna en contra de los efectos que frente a terceros despliega la válida inscripción matrimonial obrante en las actuaciones.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a lo establecido en el art.

139.1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por la Procurador Sra. Martínez de Lejarza Ureña, contra la Sentencia dictada el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 431/2017, y en su lugar declaramos que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 3 de abril del citado año que acordaba denegar la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario, que se anula por no ser conforme a Derecho, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención de la citada tarjeta, sin costas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0379-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0379-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 379/2018