Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 335/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 335/2018
SENTENCIA NUMERO 489/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la Sentencia nº 36-2018 dictada el 16 de febrero por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 657-2017.
Son parte:
- APELANTE : Luis Antonio , representado por la procuradora Dª. MAITANE CRESPO ATÍN y dirigido
por la letrada Dª. IRUNE ANE CUEVAS EGUIZABAL.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Antonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificando la oposición al mismo, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/11/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 36-2018 dictada el 16 de febrero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 657-2017.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada confirma la expulsión ex art. 57.2 de la LO 4-2000 del recurrente, titular de un permiso de residencia de larga duración, atendiendo a que los delitos por los que cumple condena permiten inferir que aquel es representa un peligro actual y grave para la seguridad o el orden público así como que no se ha evidenciado por su parte el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales respecto de su hija española menor de edad ni se demuestran tampoco vínculos personales o sociolaborales destacables.

En la Apelación se cuestiona, en resumen, la valoración jurídica y fáctica que se realiza por la Sentencia pretendiendo que las circunstancias personales justificarían de haberse respetado el principio de proporcionalidad su permanencia en España.



TERCERO.- La Sala se ha pronunciado respecto de este tipo de situaciones aplicando el criterio jurídico que vamos a recordar.

3.1 Comenzaremos analizando la relevancia del hecho de que el apelante se encuentre en prisión y cumpliendo condena, así como los antecedentes con que cuenta.

Al respecto hemos dicho: 'la medida de expulsión exige, como queda expuesto, que se tenga en cuenta la conducta personal del extranjero, que ésta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que sea valorada por el órgano competente para resolver en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de detenciones policiales o condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la medida de expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo impone analizar la situación concreta del interesado.

La STJUE de 10 de julio de 2.008, asunto C-33/2007 (LA LEY 86253/2008), citada por la apelante, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C- 493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66).

[24] Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004) , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Se resume todo ello en que esta modalidad de expulsión exige que el afectado por ella represente actualmente un peligro grave para la seguridad o el orden público. Se trata así de establecer un pronóstico sobre la conducta que razonablemente cabe esperar de tal persona y para ello, es lógico, habrán de valorarse sus actuaciones pasadas, las presentes y todas las facetas de su situación individual pasada y actual - personal, familiar, social y laboral-. Entre los elementos a ponderar que se mencionan en la norma y en la doctrina que la interpreta están las condenas anteriores.'.

En el caso, desde 2010 y hasta el año 2017 el apelante, tal y como consta en la Sentencia y en el expediente, ha cometido sucesivamente los delitos de amenazas y lesiones en el ámbito familiar, tráfico de drogas ( condenado a 1 año y un mes de prisión ), lesiones ( 6 meses de prisión ), atentado ( 9 meses de prisión ) y también ha sido detenido en múltiples ocasiones.

La continuidad en la actividad delictiva a lo largo de los años, la reducida vida laboral, la ausencia de vínculos socioeconómicos y la entidad de los delitos cometidos, que ponen de manifiesto la ausencia de respecto a las normas mínimas de convivencia y a las autoridades, unido a la estancia en prisión, justifican indiciaria y suficientemente la peligrosidad actual del apelante.

3.2 Respecto de la paternidad la Sala también se ha pronunciado en términos perfectamente trasladables al supuesto de autos pues no consta ni relación alguna con su hija ni mucho menos que sus necesidades resulten atendidas por el apelante de donde no hay un interés tutelable que justifique su permanencia en España: 'la ausencia de relación paterno filial efectiva justifica la resolución administrativa: En la Sentencia de 3 de marzo de 2015 -Apelación nº 292-13 decíamos: 'el recurrente no ha aportado ningún elemento de prueba del que pueda deducirse que ejerce las funciones propias de la patria potestad del hijo menor de edad residente en España. No es suficiente tener un hijo menor sino que es necesario ejercer las funciones de tutela y cuidado propias de la patria potestad para poder acreditar arraigo familiar'.

Es importante igualmente recordar el texto de la dictada en la Apelación nº 511-2012 el 14 de enero del mismo año: 'De otro, y en lo que atañe a la infracción del principio de proporcionalidad, debe significarse que la aplicación a la persona extranjera de la causa de expulsión del territorio español ex artículo 57.2 LOEX no se produce como medida sancionadora alternativa de la sanción de multa, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del apartado 1 del artículo 57 de la misma Ley, sino como una medida administrativa de gravamen no sujeta a más graduación que la referida al tiempo al que se extienda la medida adicional de prohibición de entrada en el territorio español ¿ Es cierto, no obstante, que el Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia n.º 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 (LA LEY 182525/2013), F.J. 7º, de la que se ha hecho eco esta Sala y Sección en la sentencia nº 306/2014, de fecha 8 de mayo de 2.014 (LA LEY 118412/2014) (rec. de apelación nº 350/2012), ha reconocido que existen valores, como los concernidos por el derecho a la vida familiar, que deben ponderarse en la apreciación por los jueces ordinarios de la adecuación a Derecho de la decisión de expulsión, también en los supuestos en que ésta es impuesta por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), en concreto, ha dicho que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de los niños ( art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978)), cuya efectividad, como se desprende delart. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7515/2001 ) del Consejo'.

Sin embargo, en el caso en estudio, las circunstancias expresivas de arraigo alegadas de adverso no encuentran encaje en las consideradas por el Tribunal Constitucional, así, vienen referidas a la permanencia en España del actor durante un periodo de seis años con autorizaciones de residencia temporal y trabajo, amén de la adquisición de la nacionalidad española por su progenitor -no constando que conviva o esté a cargo del recurrente- y la residencia en territorio español de toda su familia -ésta ayuna de prueba-, de las que, y al igual que sucede en la sentencia antes citada, no se derivan derechos e intereses que merezcan ser tutelados con preferencia al ' orden público y a la seguridad ciudadana', que son, en palabras del Tribunal Constitucional, los valores protegidos por el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), y en consecuencia, no impiden la aplicación de la medida prevista en ese precepto'.

En la de 27 de enero del mismo año, Apelación nº 323-2013 en este caso: 'Pues bien, en lo que se refiere a la aplicación de las previsiones del art. 57.2 de la LOLDE esta Sala ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre su aplicación en el sentido, asumido por la sentencia, de que, a diferencia del supuesto de expulsión por infracción grave como consecuencia de la estancia irregular de los extranjeros en España ( art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), no es necesario discutir si concurren o no otro tipo de circunstancias adicionales para considerar justificada la decisión de la Administración.

Cuestión distinta sería la invocación de que el extranjero sea titular de autorización de residencia de larga duración, a los efectos de las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LA LEY 11169/2003), relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, lo que no ha sido invocado ni acreditado en el caso que nos ocupa'.



CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la parte apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Luis Antonio contra la Sentencia nº 36-2018 dictada el 16 de febrero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 657-2017 y, en consecuencia, la confirmamos.

La apelante soportará las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 033518, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.