Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 829/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
RAP 829/17
SENTENCIA Nº 49/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D.ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 829/17 interpuesto por D. Secundino representado por la Procuradora
Dª SUSANA ALABAU CALABUIG contra el Auto de 9 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes
del Procedimiento abreviado nº 230/2017 siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Auto de fecha 9 de junio de 2017 en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 230/2017, Desestimando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno en ALICANTE de 14 de febrero de 2017 en la cual se aocrdó imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de volver a entrar por un periodo de cinco años, Resolución cuya ejecutividad se mantiene. Sin costas.- Notificado el auto, por por D. Secundino se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la concesión de la medida cautelar solicitada.

La ABOGACÍA DEL ESTADO evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de auto cautelar.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 23 de enero de 2018,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto de 9 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de ALICANTE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 230/2017, Desestimando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno en ALICANTE de 14 de febrero de 2017 en la cual se aocrdó imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de volver a entrar por un periodo de cinco años.Sin costas.- Que el auto apelado desestima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación en la interpretacíon que sobre la sanción de expulsión ha realizado el TJUE, interpretación que sobrepasa y sustituye a la que se venía realizando en el sentido de estimar que el arraigo era causa impeditiva de la expulsión.

Frente a ello, prosigue, la parte recurrente se encuentra en España de manera ilegal lo que supone juridicamente la estancia irregular que ha dado lugar a la sanción que le ha sido impuesta por la Administración , desestimando igualmente la utilización del arraigo como elemento para privar a las resoluciones de expulsión de fuerza ejecutiva denegando, sin más, la tutela cautelar solicitada.



TERCERO: Que la parte apelante integrada porD. Secundino refiere que procede acordar la medida cautelar solicitada, habiendo sido ya ejecutada la sanción de expulsión que le fue impuesta por cuanto que el apelante cuenta con arraigo familiar en España donde residen sus progenitores, de nacionalidad española, así como su hermana, siendo además padre de dos menores de nacionalidad española y siendo igualmente, su pareja sentimental de nacionalidad española e invocando así los graves perjuicios que no la suspensión de la expulsión ejecutada ha ocasionado para la unidad familiar.- Que por su partela ABOGACÍA DEL ESTADOse opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia al reiterar, en sede de apelación, los argumentos ya incorporados a la demanda y solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (arts. 129 y 130 ), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc. 3ª S 2-12-2002 ), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar.

El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3ª secc 7ª. S. 14-3-1997). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002 (LA LEY 180137/2007)), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: «En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa.

Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción » Para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional es el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, 'la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no obstante las argumentaciones del Auto apelado, lo cierto es que la documentación acompañada con el escrito de demanda pone de manifiesto que el recurrente cuenta con el suficiente arraigo familiar en nuestro país para acordar, al menos la medida cautelar solicitada con la suspensión de la orden de expulsión, al ser padre de dos hijos menores de edad, estando empadronado en el mismo domicilio que el segundo de sus hijos, de nacionalidad española, y la madre de éste que dispone, igualmente de documento nacional de identidad español, figurando empadronada en el mismo domicilio la hermana del actor, titular de permiso de residencia y sus padres de nacionalidad española.

Por lo tanto, en estas condiciones se ha de estimar que concurre un entramado familiar con virtualidad justificativa suficiente a los efectos que nos ocupan, lo que ha de determinar la estimación del recurso y la consiguiente concesión de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada.



QUINTO - De conformidad con lo dispuesto por art. 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar expresa imposición en materia de costas.- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto porD. Secundino representado por la Procuradora Dª SUSANA ALABAU CALABUIG contra el Auto de 9 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de ALICANTE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 230/2017 siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y con revocación de auto apelado se acuerda conceder la medida cautelar de suspensión interesada en la instancia.

No procede efectuar expresa imposición en materia de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.