Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15593/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N53350
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 27028 45 3 2016 0000429
Procedimiento : CI CUESTION DE ILEGALIDAD 0015593 /2017 PLANTEAMIENTO CUESTION DE
ILEGALIDAD 0000280 /2017
Sobre: HACIENDA MUNICIPAL Y PROVINCIAL
De D./ña. ORANGE ESPAGNE SA
ABOGADO EVA AROCAS ROSELL
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Contra D./Dª. CONCELLO DE LUGO (LUGO)
ABOGADO LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, siete de febrero de dos mil dieciocho.
En el PROCEDIMIENTO DE CUESTION DE ILEGALIDAD número 15593/2017, interpuesto por
ORANGE ESPAGNE S.A., representada por el procurador FRANCISCO ABAJO ABRIL dirigido por la letrada
EVA AROCAS ROSELL, contra PLANTEAMIENTO DE ILEGALIDAD FRENTA EL ART.4º EPIGRAFE f-4
DE LA ORDENANZA FISCAL Nº 152 DE TRIBUTOS E PREZOS PUBLICOS DE LUGO, REGULAODRA
DE LAS TASAS POR APROVECHAMIENTOS ESPECIALES DE LA VIA PUBLICA DEL CONCELLO DE

LUGO. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE LUGO, representado por el LETRADO DEL
AYUNTAMIENTO DE LUGO.
Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo la cuestión de ilegalidad, se practicaron las diligencias oportunas.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea por el magistrado-juez del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo la cuestión de ilegalidad en relación al artículo 4º, sobre tarifas, epígrafe f) de la 'ocupación del suelo, vuelo y subsuelo', apartado 4) referente a la empresas explotadoras de servicios, de la Ordenanza Fiscal nº 152 de tributos y precios públicos de Lugo, reguladora de las tasas por aprovechamientos especiales de la vía pública, en la consideración de que la inclusión de utilizaciones o aprovechamientos por parte de empresas que no sean titulares de redes o instalaciones pudiera ser contrario al Derecho comunitario, concretamente al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Dispone el mentado artículo 4 f) 4) de la OF nº 152 de Lugo: ' Cando se trate de taxas por utilización privativa ou aproveitamentos especiais constituídos no solo, subsolo ou voo das vías públicas municipais, en prol de empresas explotadoras de servizos de subministración que resulten de interese xeral ou afecten á xeneralidade ou a unha parte importante da veciñanza, o importe daquelas consistirá, en todo caso e sen excepción ningunha, no 1,5 por 100 dos ingresos brutos procedentes da facturación que obteñan anualmente dentro do termo municipal as citadas empresas.

Para estes efectos, incluiranse entre as empresas explotadoras dos ditos servizos as empresas distribuidoras e comercializadoras deles. Non se incluirán neste réxime especial de cuantificación da taxa os servizos de telefonía móbil.

Este réxime especial de cuantificación aplicaráselles ás empresas a que se refire este parágrafo, tanto se son titulares das correspondentes redes a través das que efectúan as subministracións como se, non sendo titulares das ditas redes, o son de dereitos de uso, acceso ou interconexión a elas.

As ditas taxas son compatibles con outras que se establezan pola prestación de servizos ou pola realización de actividades de competencia local, das que as mencionadas empresas deban ser suxeitos pasivos conforme ó establecido no artigo 23.1.b) do Real decreto lexislativo 2/2004, do 5 de marzo, polo que se aproba a texto refundido da Lei reguladora das facendas locais, quedando excluída, polo pago desta taxa, a exacción doutras taxas derivadas da utilización privativa ou o aproveitamento especial constituído no solo, subsolo ou voo das vías públicas municipais.

O importe derivado da aplicación deste réxime especial non poderá ser repercutido ós usuarios dos servizos de subministración'.

Esta Tribunal, como otros, ya se ha pronunciado con reiteración sobre la ilegalidad de la extensión del régimen de cuantificación especial de la tasa que nos ocupa a quien no es titular de las redes sino de derechos de uso, acceso o interconexión. Así dijimos en la sentencia 282/2015 (recurso 15030/2015 ) que se reproduce en la 557/2015 (recurso 15067/2015), 105/2016 (recurso 15077/15), 268/2016 (recurso 15412/2015) respecto de idéntica previsión que la aquí cuestionada pero de otras Ordenanzas Fiscales: 'El artículo 13 de la Directiva autorización se refiere a los Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos, estableciendo que ' Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos.

Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco) '.

El alcance e interpretación de esta norma comunitaria ha sido objeto de estudio por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , C- 57/11 y C-58/11 ).

Esta sentencia resuelve las peticiones de decisión prejudicial presentadas por el Tribunal Supremo que precisamente tenían por objeto la interpretación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE .

Dichas peticiones se presentaron en el marco de tres litigios entre, por una parte, Vodafone España, S.A. y los Ayuntamientos de Santa Amalia (asunto C- 55/11 ) y Tudela (asunto C-57/11 ), y, por otra parte, France Telecom España, S.A., y el Ayuntamiento de Torremayor (asunto C-58/11 ), relativos a los cánones impuestos a estas dos sociedades por el uso privativo y el aprovechamiento especial del subsuelo, el suelo y el vuelo del dominio público local.

La cuestión prejudicial fue planteada en los siguientes términos literales: «1) ¿El artículo 13 de la Directiva [autorización] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva [autorización], las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos? 3) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva [autorización] efecto directo?» La respuesta del TJUE a la primera cuestión fue la siguiente: 'Primera cuestión 26 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27 En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28 Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04 , Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-1575, apartado 21).

29 Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30 En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31 Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32 Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33 De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34 Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil'.



QUINTO.- Recibida la respuesta a la cuestión prejudicial planteada, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 10 de octubre de 2012 (Recurso de casación número 4307/2009 ) recaída en uno de los procedimientos en los que se había elevado dicha cuestión.

En ella, después de transcribir parcialmente la sentencia del TJUE, acaba afirmando que: 'En aplicación de esta doctrina habrá que entender que sólo los operadores de telefonía móvil quedarán liberados del pago de la tasa municipal cuestionada; no así, el resto de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos...). El alcance de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE se limita a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la sentencia...' La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 , y según se expone en otras posteriores, como la de 10 de noviembre de 2014 (Recurso número 985/2014) ' es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002 '.

Ahora bien, lo que dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de octubre de 2012 respecto de los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos...) no constituye doctrina que permita entender despejadas las dudas que pudieran existir en orden a la exigencia de la tasa por ocupación de dominio publico especial a este tipo de empresas que utilizan redes ajenas, pues no era esta la cuestión debatida en el asunto sometido a su enjuiciamiento, que versaba únicamente sobre si podían quedar liberadas del pago de la tasa las operadoras de telefonía móvil. Y bajo esta interpretación debe de entenderse lo que dice la sentencia de 10 de octubre de 2012 después de transcribir parcialmente la del TJUE.

Pero es que además tales dudas han quedado despejadas con la lectura de la sentencia del TJUE, cuya decisión se entiende perfectamente aplicable a las operadoras de otros servicios diferentes que no sean el de telefonía móvil (telefonía fija, televisión...), y que para la prestación de esos servicios utilicen recursos o instalaciones ajenas.

El TJUE al responder a la primera cuestión prejudicial planteada la identifica en el apartado 26 como aquella en la que se pregunta 'en lo sustancial' si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

Y en el apartado 33 afirma, sin ninguna consideración a si nos encontramos ante operadoras de telefonía móvil o de prestación de otros servicios, que ' De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.



SEXTO.- Para reforzar lo hasta ahora expuesto resultan de interés las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas el 22 de marzo de 2012: ' En mi opinión, la instalación de recursos implica el establecimiento de infraestructuras dotadas de una existencia material cuya utilización permita el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

A los efectos del artículo 13, la obligación de pagar el canon incumbe a la empresa que ostente el derecho a instalar tales recursos, con independencia de quién sea el titular de los mismos.

A falta de una definición específica en la Directiva pertinente, al concepto de «recursos» debe atribuírsele en mi opinión su significado ordinario de medios o equipamiento materiales necesarios para hacer algo. En el ámbito de las telecomunicaciones, significa el equipamiento necesario para hacer posible la transmisión y recepción de información a distancia. E «instalar» tal equipamiento únicamente puede significar colocarlo físicamente de forma que pueda servir a esos fines durante un tiempo determinado.

Confirma esta interpretación el artículo 2, letra e), de la Directiva marco, que define los «recursos asociados» como «recursos asociados con una red de comunicaciones electrónicas y/o con un servicio de comunicaciones electrónicas que permitan y/o apoyen el suministro de servicios a través de dicha red o servicio».

El acceso a los recursos comprende, entre otras cosas, el «acceso a infraestructuras físicas, como edificios, conductos y mástiles».

El uso compartido de «recursos» incluye «la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas».

La lectura del artículo 13 conjuntamente con estas definiciones de las demás Directivas conexas sugiere, por lo tanto, que el término «recursos» únicamente puede interpretarse en el sentido de que designa las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

El objeto y el fin del artículo 13 corroboran esta interpretación.

El artículo 13 autoriza a los Estados miembros a imponer un canon porque la instalación de recursos implica ocupar la propiedad pública (o privada) de tal forma que reduce la disponibilidad de esa propiedad para otros usos y fines.

Se encuentra implícito en el artículo 13 que los «derechos de paso» son recursos «escasos», como lo son las radiofrecuencias y los números. Por consiguiente, debe administrarse su utilización. El artículo 13 permite a los Estados miembros hacerlo mediante una tasa que «refleje[...] la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos».

La instalación de, por ejemplo, una antena repetidora en suelo público significa que determinados «derechos de paso» no pueden ya concederse en ese suelo. Es igualmente posible que las autoridades nacionales deseen evitar la instalación de antenas, por ejemplo, en el centro de las ciudades o en las proximidades de un bosque. A ese respecto, el legislador aceptó que «el uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios», (49) y que «el desarrollo del mercado de las comunicaciones electrónicas y de las infraestructuras asociadas al mismo podría tener efectos perjudiciales para el medio ambiente y el paisaje». (50) A diferencia del Ayuntamiento de Tudela, no admito que, como regla general, el suelo público sea menos escaso que los números o las radiofrecuencias. Como tampoco admito que el artículo 13 proporcione una base para imponer una tasa a todos los beneficiarios de los recursos instalados en ese suelo.

También discrepo del Gobierno español en cuanto a que el uso hecho por un operador de telefonía móvil de los recursos de otra empresa afecte a la disponibilidad de los «derechos de paso» del mismo modo que su instalación. El Ayuntamiento de Tudela también alegó que dicho uso constituía una forma de ocupación del dominio público. Tal alegación me parece equivocada.

Si una empresa instala un cable por debajo de una vía pública para transmitir señales, ya sea entre teléfonos fijos o entre teléfonos móviles y fijos, es la instalación del cable la que requiere un «derecho de paso» mientras se instala el cable. Una vez instalado, cualquiera que sea el número de señales transmitidas a través del cable, el uso del cable no afecta a la disponibilidad de los «derechos de paso». (51) Bien es cierto que los usuarios distintos de la empresa que instala los recursos también se benefician de los «derechos de paso» concedidos a ésta. No obstante, en un mercado competitivo, cabe presumir que el precio estipulado por ese uso (es decir, el «acceso») incluirá una compensación por ese aprovechamiento.

Por otra parte, interpretar que el artículo 13 autoriza a los Estados miembros a imponer una tasa por el uso de los recursos difícilmente puede conciliarse con los objetivos enunciados en el artículo 8 de la Directiva marco. (52) El artículo 8, apartado 2, letra b), de dicha Directiva dispone que las autoridades nacionales deben velar «por qué no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas». Tal objetivo, como ha señalado el Tribunal de Justicia, «sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos». (53) A mi juicio, no está garantizada la igualdad de oportunidades si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos a través del precio negociado con los operadores que los usan y, como sucede en el procedimiento principal, a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso. En tales circunstancias, se distorsiona la competencia porque el usuario de los recursos soporta un doble gravamen. Ello podría disuadir a los operadores de entrar en el mercado y redundar en precios más elevados para los consumidores.

Gravar el uso de los recursos de otra empresa con un canon podría, dependiendo de su importe, inducir a los operadores nuevos y existentes a invertir en la instalación de sus propios recursos y a desplegar su propia red en lugar de intentar acceder a las de otros. Aunque no es mi intención sugerir que la inversión en nueva infraestructura no pueda mejorar las condiciones de competencia debilitando las posiciones dominantes de aquellas empresas que poseen partes considerables de la infraestructura existente, ha de tenerse en cuenta que pueden generarse presiones adicionales sobre el acceso disponible a los «derechos de paso», con el consiguiente aumento de los costes del suministro. Esta circunstancia es difícil de conciliar con la necesidad de que los Estados miembros fomenten el uso compartido de los recursos y propiedades, (54) y de que ejerzan esa responsabilidad de forma que «se promueva la eficiencia, la competencia sostenible y el máximo beneficio para los usuarios finales».

Por último, opino que el artículo 13 de la Directiva autorización no puede interpretarse en el sentido de que incluya los cánones por el uso de recursos pertenecientes a otra empresa porque dicho uso sencillamente no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva.

(...) Un canon como el que es objeto del procedimiento principal grava el acceso a los recursos pertenecientes a otra empresa y la interconexión con éstos, y por lo tanto se rige por la Directiva acceso La Directiva acceso «define los derechos y las obligaciones de los operadores y de las empresas que deseen interconectarse y/o acceder a sus redes o recursos asociados». (62) Se basa en la consideración de que «algunas empresas dependen de las infraestructuras que proporcionan otras para el suministro de sus servicios» (63) y de que «en un mercado abierto y competitivo no debe existir ninguna restricción que impida a las empresas negociar acuerdos de acceso e interconexión con otras empresas». (64) El artículo 5 describe las competencias y responsabilidades de las autoridades nacionales de reglamentación en materia de acceso e interconexión y enumera las circunstancias en que está permitida la intervención gubernamental, cuando fracasen las negociaciones comerciales, para fomentar y garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios. (65) Esta responsabilidad debe ejercerse «de tal modo que se promueva la eficiencia, la competencia sostenible y el máximo beneficio para los usuarios finales». (66) A estos efectos, las autoridades nacionales pueden obligar a las empresas a proporcionar acceso y a interconectar, como medio de reforzar la competencia, y a imponer las obligaciones contempladas en los artículos 9 a 13 de la Directiva acceso.

La Directiva acceso no contempla en absoluto la competencia para exigir a los usuarios el pago de un canon por el acceso a los recursos de otra empresa y por la interconexión con ellos.

Aunque admito que los Estados miembros gozan de una cierta discrecionalidad a la hora de elegir las formas y los métodos para aplicar las Directivas, considero que una tasa como la que es objeto del procedimiento principal constituye un obstáculo significativo a la libertad de los operadores de telefonía móvil para prestar sus servicios, y no puede servir para alcanzar ninguno de los objetivos de la Directiva acceso ni de las demás Directivas relacionadas con ella, ni para cumplir ninguna de las obligaciones asumidas con arreglo a esas Directivas.

Por consiguiente, concluyo que el artículo 13 de la Directiva autorización no permite a los Estados miembros gravar a los operadores de telefonía móvil con un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público y pertenecientes a otras empresas, porque tal canon no está vinculado a los «derechos de paso».

SEPTIMO.- A estos antecedentes se puede añadir uno más, que permite afirmar no solo la incompatibilidad de la norma interna cuestionada ( articulo 24.1 c) del TRLHL y Ordenanza fiscal 30 del Concello de Vigo) contraria al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , sino también la no necesidad de plantear cuestión prejudicial al entender aplicable de forma directa la Directiva comunitaria, y es que el TJUE (Sala Octava) en el Auto de 30 de enero de 2014 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona , en la que preguntaba si la tasa establecida por el Ayuntamiento de Guardiola de Berguedà estaba comprendida dentro del concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», se pronunció de la siguiente manera: 'El Tribunal de Justicia estima que la respuesta a esta cuestión puede deducirse claramente de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , procede pronunciarse sobre la presente petición de decisión prejudicial mediante auto motivado.

En efecto, ha de observarse que la tasa que es objeto del procedimiento principal es de la misma naturaleza que la examinada en los asuntos que dieron lugar a la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada. Al igual que esta última tasa, la establecida por el Ayuntamiento de Guardiola de Berguedà lo fue basándose en la Ley General de Telecomunicaciones, que transpuso al Derecho español la totalidad de las Directivas en materia de redes y servicios de comunicaciones electrónicas adoptadas en 2002, y en el Real Decreto Legislativo 2/2004. Ambas tasas gravan la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, precisando el órgano jurisdiccional remitente que, según el artículo 2, apartado 2 , de la Ordenanza fiscal de 2006, existe «aprovechamiento especial del dominio público local» siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar antenas o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea titular de las mismas.

De ello se desprende que la tasa que es objeto del procedimiento principal pertenece al ámbito de aplicación de las citadas Directivas y, más específicamente, al de la Directiva autorización, puesto que su hecho imponible está vinculado a la utilización de los recursos contemplados en el artículo 13 de ésta.

Por consiguiente, se deduce claramente de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, que el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una tasa, como la que es objeto del procedimiento principal, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas no siendo propietarios de dichos recursos.

Se desprende del conjunto de las consideraciones anteriores que procede responder a las cuestiones planteadas que el Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos'.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara: ' El Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España ( C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 ), en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2002/20/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos'.

Lo mismo se puede decir en el presente caso. Y es que, si bien el derecho comunitario no siempre invita al juez nacional a inaplicar las normas de derecho interno con rango de Ley sino que sólo podrá hacerlo cuando la respuesta al caso resulte evidente, tal evidencia resulta aquí de la lectura de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 , según la cual el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una tasa, como la que es objeto del procedimiento principal, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas no siendo propietarios de dichos recursos' .



TERCERO .- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo y anular el artículo 4, epígrafe f), apartado 4 de la Ordenanza Fiscal 152 de Lugo de tributos y precios públicos, reguladora de las tasas por aprovechamientos especiales de la vía pública, por ser contrario a Derecho en cuanto incluye utilizaciones o aprovechamientos por parte de empresas que no sean titulares de redes o instalaciones.

2.- No hacer especial mención en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, siete de febrero de dos mil dieciocho.