Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 42/2016 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000042/2016
NIG: 3501633320160000096
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000049/2019
Demandante: ZONA EOLICA CANARIA, S.A.; Procurador: FERNANDO MARCOS RODRIGUEZ
RUANO
Demandado: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO
Codemandado: DISA DUNA, S.L.U.; Procurador: ALEJANDRO VALIDO FARRAY
Codemandado: GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES, S.L.U.; Procurador: SIRA CARMEN
SANCHEZ CORTIJOS
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Oscar Bosch Benítez.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
Dña Mª Mercedes Martín Olivera.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 11 de febrero de 2019.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en única instancia
(procedimiento ordinario) con el nº 42/16; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil
ZONA EÓLICA CANARIA S.A., representada por el Procurador D. Fernando Rodriguez Ruano y defendida
por el Letrado D. Juan León Esper-Chain Armas; como Administración demandada, la Administración Pública
de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas, la entidad mercantil DISA DUNA S.LU., representada
por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Ramón Nicolás Rey Villanueva;
y la entidad mercantil GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES S.L., representada por la Procuradora Dña
Sira Sánchez Cortijos y defendida por el Letrado D. Javier Cepeda Morrás; versando sobre exclusión del
procedimiento de evaluación ambiental en procedimiento de autorización administrativa de proyectos de
Instalación de Parques Eólicos, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. En procedimiento para autorización administrativa de instalación de Parques Eólicos, por Decreto del Gobierno de Canarias nº 383/2015, de 28 de diciembre, se excluyeron determinados proyectos del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (BOCan de 31 de diciembre de 2015) .



SEGUNDO. Contra dicho Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D.

Fernando Rodríguez Ruano, en nombre y representación de la entidad mercantil ZONA EÓLICA CANARIA S.A.,

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, y tras ser completado el expediente a instancia de la parte demandante, se dio traslado para formalización de la demanda en la que se pedía su estimación a los siguientes efectos: - (..) declarando el derecho de mi principal a obtener la exclusión de la evaluación de impacto ambiental y ser incluida dicho proyecto en el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre, con fecha de efectos del día en que se dictó el relacionado Decreto a fin de no perjudicar los derechos de mi principal, equiparándose de esta forma al resto de los actores que participan en el mismo o, en su caso, que se dicte sentencia declarando la nulidad del citado Decreto por infracción de las normas y desviación de poder denunciada mas arriba, apreciable, incluso, de oficio por parte del Tribunal.

A su vez, y en conformidad con lo dispuesto en el art 139 de la Ley jurisdiccional , las costas del presente recurso se impondrán a la Administración demandada-.



CUARTO. La misma parte, en el Otrosí del escrito de demanda, solicitó la ampliación del recurso al Decreto 40/2016, de 25 de abril, por el que se desestima expresamente el recurso de reposición contra el Decreto 383/2015, a lo que accedió esta Sala por Auto de 3 de mayo de 2017 .



QUINTO. Dado traslado nuevamente para demanda, tras la ampliación, del recurso se formalizó con la siguiente pretensión: -(..) declarando la nulidad del acto administrativo desestimatorio del recurso de reposición y que obra en los folios 218 a a 216 del DVD-1 del expediente administrativo, denominado Decreto 40/2016, de 25 de abril, por el que se resuelve el recurso potestativo de reposición presentado por la entidad mercantil Zona Eólica Canaria S.A.,contra el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre, por el que se excluye a determinados proyectos de Parques Eólicos del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, así como declarando el derecho de mi principal a obtener la exclusión de la evaluación de impacto ambiental y ser incluida dicho proyecto en el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre, con fecha de efectos del día en que se dictó el relacionado Decreto a fin de no perjudicar los derechos de mi principal, equiparándose de esta forma al resto de actores que participan en el mismo o, en su caso, que se dicte sentencia declarando la nulidad del citado Decreto por infracción de las normas y desviación de poder denunciada mas arriba apreciable, incluso, de oficio por parte del Tribunal.

A su vez, y en conformidad con lo dispuesto en el art 139 de la Ley jurisdiccional , las costas del presente recurso se impondrán a la Administración demandada-.



SEXTO. Dado traslado para contestación, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, mientras que la representación procesal de la entidad mercantil DISA DUNA S.L.U pidió, como alegación previa, su inadmisión por falta de acreditación de la legitimación procesal de la entidad demandante, con traslado a las demás partes, tras lo cual se dictó Auto, de 30 de noviembre de 2017, que desestimó dicha alegación previa, con traslado a la misma entidad por el plazo restante para formulación de la contestación en la que solicitó la desestimación del recurso en cuanto al fondo.

SÉPTIMO. En cuanto a la otra entidad codemandada ( Gas Natural Fenosa Renovables S.L.) pidió la inadmisión del recurso por desviación procesal y, subsidiariamente, su desestimación.

OCTAVO. Por Providencia de 7 de marzo de 2018, se tuvo por aportada la documental y, dado que no se había solicitado ninguna otra prueba, se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

NOVENO. Conclusas las actuaciones se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, con cambio de fecha por razones de organización de Sala y demora en la deliberación y redacción de la sentencia dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente, D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Para la respuesta de la Sala a las pretensiones ejercitadas consideramos oportuno partir de los siguientes antecedentes: (1) Con fecha 4 de diciembre de 2014 se presentó por la entidad mercantil Zona Eólica Canaria S.A.

solicitud de autorización administrativa de instalación eléctrica del Proyecto Parque Eólico I+D+ i Solana de Tesjuate ( en adelante Proyecto Solantes).

(2) En relación a dicha solicitud, a tramitar, dada su fecha, por el Decreto 141/20009, por el que se regulan los procedimientos administrativos relativos a la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones eléctricas en Canarias, la Dirección General de Industria requirió a la parte solicitante, con fecha 11 de diciembre de 2014, para la aportación de determinada documentación.

(3) Tras la entrada en vigor del Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias, la parte solicitante presentó nuevo escrito de solicitud de autorización del mismo Proyecto de Parque Eólico al que acompañaba Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto.

(4) Con fecha 27 de enero de 2015 la Dirección General de Industria formuló un segundo requerimiento a la entidad solicitante, en el que se reiteraba la petición de aportación de determinada documentación si bien se ponía en relación con lo previsto en el nuevo Decreto 141/2014, entre otra, la siguiente: -(..) Punto de conexión otorgado por la empresa transportista.

(..) En cuanto al proyecto de ejecución,se deberá: Aportar el proyecto de subestación eléctrica y la línea de evacuación del parque eólico a que se alude en la Memoria Descriptiva.

(.) - (5) Con fecha 24 de septiembre de 2015 la misma entidad solicitante de la autorización, sin cumplimentar el requerimiento, presentó escrito de solicitud de impulso procedimental.

(6) Ya con fecha 28 de diciembre de 2015 se dictó el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre que exceptuó determinados proyectos de Parques Eólicos del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, con publicación de dicho Decreto en el BoCan de 31 de diciembre.

(7) El dia anterior a la publicación, la parte solicitante solicitó la exclusión del procedimiento de Evaluación Ambiental en relación al Proyecto Solantes, es decir, lo solicitó tras haberse dictado el Decreto de exclusión de determinados proyectos de la evaluación entre los que no se incluía dicho Proyecto y antes de su publicación (eficacia).

Por tanto, los datos relevantes no son como los recoge la parte demandante, que omite en su demanda cualquier referencia a los requerimientos de subsanación de determinada documentación y al momento en el que pidió la exclusión de su proyecto del procedimiento de evaluación ambiental (tras la validez del Decreto que excluía a otros proyectos de dicho procedimiento y antes de su eficacia) ni tampoco como los relatan las partes codemandadas que hacen referencia a dos requerimientos cuando, en puridad, debe entenderse un solo requerimiento de subsanación de documentación tras la publicación de Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias,

SEGUNDO. En cuanto a los motivos excepcionales de exclusión del procedimiento de declaración de Impacto Ambiental-solo en su última fase de Declaración de Impacto Ambiental-- de determinados proyectos para los que se había solicitado autorización administrativa de instalación de Parques Eólicos aparecen explicados en el Fundamento Jurídico Séptimo (Consideraciones Jurídicas) del Decreto 383/2015, en la que se dice lo siguiente: -Los motivos excepcionales en los que se fundamenta la decisión del Gobierno de Canarias de excluir a los proyectos objeto del presente Acuerdo de procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinario o simplificado, según proceda, son los siguientes: - Mediante Acuerdos del Gobierno de Canarias de fechas 22 de mayo, 4 de septiembre, 5 de noviembre y 14 de diciembre de 2015( BOC números 105,180,216 y 242, de 3 de junio, 15 de septiembre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 2015, respectivamente), y a los efectos previstos en la Ley 3/2015, de 9 de febrero sobre tramitación preferente de inversiones estratégicas para Canarias, se declaró el interés estratégico de los Parques Eólicos objeto del presente Decreto, en tanto se consideró que los mismos son relevantes para el desarrollo social y económico de las Islas.

La compleja y extensa duración de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental y, fundamentalmente, la imposibilidad material de poder completar y resolver la referida tramitación antes del 31 de diciembre de 2015, fecha ésta impuesta como tope por el apartado 3 de la Disposición Adicional Sexta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto en la redacción operada por la Orden IET/1953/2015, de 24 de septiembre, para poder acogerse a los parámetros retributivos y al mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

En este sentido, la finalización ordinaria de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente a estos proyectos seria en todo caso posterior al 31 de diciembre de 2015, lo que implicaría de facto que los Parque Eólicos no entrarían en la cuota (un máximo de 450 MW de potencia eólica) que permite aplicar las tarifas específicas para territorios extrapeninsulares. Ello podría suponer no solo que a los promotores pudiera no resultarle rentable la inversión, sino que, incluso, no pudieran probablemente siquiera afrontarla, por cuanto el hecho de no entrar en la referida cuota obstaculizaría el despliegue en Canarias de infraestructuras para la generación de energías renovables. Esto último es consecuencia del mecanismo de asignación del régimen retributivo específico establecido para las nuevas instalaciones eólicas que obtengan la declaración de impacto ambiental a partir del 31 de diciembre de 2015, cuyas condiciones retributivas se prevé muy inferiores a las actuales. En efecto, el sistema retributivo general previsto a partir de dicha fecha, basado en el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas y de sostenibilidad económica mediante un procedimiento de concurrencia por subasta en el que el concepto a subastar es el porcentaje de reducción del valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo de referencia, no asegura el derecho a la percepción de una retribución a la producción que haga atractiva la inversión en Canarias en contraposición con las condiciones que ofrece el territorio peninsular, todo ello motivado por el menor dimensionado de los parques así como por los elevados costes de establecimiento y explotación característicos de su singular territorio, insularidad y lejanía.

La energía eólica presenta incuestionables ventajas de índole medioambiental, entre ellas, con carácter general, un menor impacto por contaminación atmosférica y una mejora de las condiciones de cumplimiento del Acuerdo de Paris sobre el calentamiento global(Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático celebrada entre el 30 de noviembre al 11 de diciembre de 2015): De otra parte, también posee impactos positivos en cuanto a los factores socioeconómicos:.

En Canarias el coste de generación a partir de la energía eólica es sensiblemente inferior a la generación a partir de las tecnologías térmicas de origen fósil. Así, la sustitución de generación convencional por generación renovable supone, indudablemente, reducciones del extracoste de generación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares y, por lo tanto, favorece el equilibrio entre los ingresos y los costes del sistema eléctrico. Por tanto, el fomento de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables en Canarias reducirá costes de la explotación, favorecerá la entrada de nuevos agentes, y paliará el envejecimiento del parque de generación, contribuyendo, en definitiva, al equilibrio entre los ingresos y costes del sistema eléctrico. En concreto, la instalación de los parques eólicos para los que se solicita la exclusión del procedimiento de impacto ambiental, en total 157,15 MW, supondrá en los próximos 20 años, de mantenerse el coste de generación actual, un ahorro de 848 millones de euros al sistema eléctrico español.

Asimismo, el sistema eléctrico canario presenta un elevado grado de obsolescencia, donde el 41 por ciento de la potencia efectiva disponible tiene mas de 20 años. Asimismo, en el sistema canario, y en el caso particular eólico, existen abundantes recursos que no han sido explotados. En este sentido, la instalación de los parques eólicos sobre los que se propone la exclusión supone la renovación del parque de generación con una inversión aproximada de 207 millones de euros, con un empleo asociado de 1.100 puestos de trabajo en fase de construcción y de 314 puestos de trabajo en fase de operación.

En lo que se refiere a medidas para paliar el calentamiento global y concretamente la emisión de gases de efecto invernadero, la instalación de los parques eólicos referidos evitaría anualmente la emisión de 353.000 t de CO2, lo que supondria la cantidad de 7.07 Mt de C O2 durante la vida útil de las instalaciones-

TERCERO. Es obligado, ahora, hacer una serie de precisiones en relación a la forma en la que la entidad demandante articula sus pretensiones en sede judicial De una parte, se interpone el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta (ampliado a la desestimación expresa) del recurso de reposición contra el Decreto nº 383/2015, de 28 de diciembre, por el que se exceptúan a determinados proyectos de Parques Eólicos del procedimiento de evaluación de Impacto Ambiental (BOCan de 31 de diciembre de 2015).

Y de otra, la pretensión ejercitada ( identificada definitivamente en la segunda demanda tras la ampliación del recurso) lo es en orden a que se declare la nulidad del Decreto 40/2016 que desestimó el recurso de reposición contra el Decreto 383/1985, bien a los efectos de que se declare el derecho de la entidad demandante a obtener la exclusión de su proyecto (Proyecto Solantes) de la evaluación de impacto ambiental y ser incluido en el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre como uno de los exceptuados, bien a los efectos de que se declare la nulidad del Decreto 383/2015 que excluyó determinados proyectos de la evaluación ambiental.

En relación con ello, la pretensión, que podríamos considerar principal ( o alternativa pues la parte no lo explica con claridad), va referida a la vulneración del derecho a la igualdad y trato discriminatorio del proyecto Parque Eólico I+D+ i Solana de Tesjuate, ubicado en el Valle de Jaifa, en relación con los proyectos que se incluyen en el Anexo Primero del Decreto 383/2015 como exceptuados del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, y ello al concurrir en el Proyecto Solantes ( el presentado por la entidad demandante y siempre según su tesis) los mismos motivos de excepcionalidad a que se refiere la motivación del Decreto recurrido en relación con los proyectos que fueron exceptuados del procedimiento de evaluación.

Como pretensión, articulada en forma subsidiaria ( o alternativa), se invoca la vulneración del articulo 8.3 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental y del artículo 23.6 de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, al carecer de cobertura la exoneración de los proyectos referidos a Parques Eólicos del procedimiento de Impacto Ambiental en cuanto no contemplados en la norma, que va referida a aquellos declarados de especial interés para la seguridad pública por las administraciones competentes y a obras de reparación de infraestructuras críticas dañadas por acontecimientos catastrófico y obras de emergencia, lo cual se pone en relación, a su vez, con la concurrencia de desviación de poder en la actuación administrativa y con el apartamiento en la motivación de los requisitos legales que justificarían la exclusión de determinados proyectos.

Frente a dichas pretensiones todas las partes codemandadas ponen de relieve la cobertura del Decreto en la normativa medioambiental y la posibilidad de que los proyectos de instalación de Parques Eólicos puedan quedar exceptuados del procedimiento de Impacto Ambiental, la rigurosa y suficiente motivación de la dispensa de los proyectos relacionados en el Decreto, y la ausencia de término alguno de comparación entre dichos proyectos y el presentado por la entidad demandante que carecía de la necesaria y preceptiva documentación que debía haber acompañado a la solicitud de autorización.



CUARTO. Pues bien, en la respuesta de la Sala lo primero que se observa son las importantes contradicciones en la que incurre la parte demandante en la articulación de sus pretensiones, pues en la primera de ellas toma como punto de partida la validez del Decreto impugnado y pide que se declare su derecho (al igual que los proyecto relacionados en el Decreto) a ser excluido de la evaluación ambiental por los mismos motivos, mientras que otra pretensión (la consideremos como alternativa o subsidiaria) es de nulidad del Decreto por vulneración de la ley, esto es, por falta de cobertura en la legislación aplicada, por falta de motivación adaptada a dicha legislación y por desviación de poder.

En efecto, existe una clara contradicción procesal pues en un mismo recurso se defiende, a la vez, validez de un Decreto, salvo en lo que se refiere a la no inclusión de un determinado proyecto como exceptuado de la evaluación de impacto ambiental , y, simultáneamente, se pide la nulidad en su integridad por falta de cobertura de la excepción a la evaluación de impacto de proyectos de Parques Eólicos en la legislación estatal y canaria, por falta de motivación y por desviación de poder, Por otra parte, si examinamos el recurso de reposición vemos que en momento alguno pidió la entidad ahora demandante la nulidad del Decreto sino que se limitó a solicitar su modificación a fin de que su proyecto quedase exonerado de la Declaración de Impacto Ambiental conforme al artículo 8.3 de la Ley 21/2013 , por lo que la nulidad del repetido Decreto es una cuestión traída en forma novedosa a la via judicial sin que nunca fuese planteada en el recurso de reposición potestativo, que la parte decidió ejercitar, y que dio respuesta a lo que solicitaba que era tan solo la modificación del Decreto de cuya validez no dudaba la parte.

Es mas, la propia solicitud de la parte en el recurso de reposición va referida a que se incluya su proyecto como uno mas de los excepcionados del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, con expresa referencia a la cobertura de esa posibilidad en el artículo 8.3 de la Ley 21/2013 , lo cual supone una clara contradicción, y un verdadero abuso de derecho procesal, al pedir ahora-en sede judicial-- la nulidad del Decreto a los efectos de que se declare la nulidad de la excepción de otros proyectos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental por carecer de dicha cobertura legal, lo cual, además, supondría , se tener éxito su tesis, que tampoco su Proyecto podría verse beneficiado por la exención.



QUINTO. Lo dicho hasta ahora nos llevaría a la desestimación de la pretensión de nulidad del Decreto por clara desviación procesal, como cuestión de fondo y no como motivo de inadmisión, e incluso por un uso fraudulento del proceso, si bien cabe decir también, en relación a qué proyectos pueden tener cobertura en la posibilidad de exclusión del procedimiento de evaluación ambiental a la vista de la redacción del articulo 8.3 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental y del artículo 23.6 de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, que, además de ser aplicable a los proyectos autonómicos la Ley 21/2012, el Tribunal Supremo ha proclamado en Sentencia nº 856/17, de 17 de mayo de 2017 (recurso de casación 732/2015 ) que - (.) Como puede comprobarse, el precepto establece la circunstancia habilitante para la exclusión de la evaluación de impacto ambiental de forma genérica en el párrafo primero del apartado 3 ('supuestos excepcionales'), y enumera luego como supuestos destacados los enumerados en las letras a) y b), pero en ningún caso considera tales circunstancias como supuestos tasados para la exención de la evaluación de impacto ambiental. En efecto, lo que el precepto prevé en el apartado 3 es que mediante acuerdo motivado el Consejo de Ministros (o, en su caso, el órgano autonómico correspondiente) puede excluir un proyecto del procedimiento de evaluación ambiental 'en supuestos excepcionales'. Y luego señala que 'en particular', esto es, como 'supuestos excepcionales' ya predefinidos por la Ley, estarían la construcción de centros penitenciarios o proyectos de interés para la seguridad pública y las obras de reparación de infraestructuras críticas como consecuencia de acontecimientos catastróficos y 'obras de emergencia'.

Las consecuencias de tal regulación son claras. En primer lugar, lo que habilita al Consejo de Ministros para excluir el estudio ambiental es simplemente un 'supuesto excepcional', lo que constituye una habilitación que, si bien por su propia dicción ha de entenderse en forma restrictiva, es de carácter genérico: esto es, no está limitada, como pretenden las actoras, a la previa existencia de una situación catastrófica ya ocurrida y con daños por reparar. Por otra parte y en congruencia con lo anterior, la enumeración ejemplificadora de dos supuestos excepcionales que se efectúa en el propio apartado muestra que la idea del legislador sobre lo que constituye un supuesto excepcional es sumamente abierta desde el punto de vista material, puesto que considera como un caso particular de supuesto excepcional la construcción de centros penitenciarios, lo que no puede calificarse precisamente como un proyecto de ejecución urgente e ineludible en un determinado momento y lugar (,,).- Por tanto, y a la vista de la doctrina del Alto Tribunal, en modo alguno se deduce del tenor del articulo 8.3 de la Ley 21/13 , que la posibilidad excepcional y mediante acuerdo motivado de exclusión de un proyecto determinado del procedimiento de evaluación ambiental contenga un 'numerus clausus' de supuestos, sin perjuicio de que se refiera el precepto -en particular-, entendido como a modo de ejemplo, a determinados proyectos, como los relativos a la construcción de Centros Penitenciarios, o aquellas declarados de especial interés para la seguridad pública por las Administraciones competentes, y los referidos a obras de reparación de infraestructuras críticas dañadas como consecuencia de acontecimientos catastróficos y obras de emergencia, lo cual no excluye que puedan incluirse otros específicos, como los proyectos de parques eólicos.

A partir de aquí, ni un solo motivo incluye la parte en relación a la falta de cobertura en la ley de los proyectos de Parques Eólicos, sin tampoco referencia alguna a la posible vulneración en la transposición al derecho interno de la Directiva 2011/92/EU del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2011, sobre evaluación de las repercusiones de determinados proyectos privados y públicos en el medioambiente, refiriéndose la ley interna a la posible exclusión de un proyecto determinado por razones excepcionales y mediante acuerdo motivado en numerus apertus, como antes dijimos.

La propia Comisión Europea admite en casos excepcionales la posibilidad de exceptuar completa o parciamente proyectos específicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 párrafo 2 de la Directiva Y ambos requisitos: la excepcionalidad, como concepto jurídico indeterminado, y la motivación de dicha circunstancia, aparecen cumplidos por el Decreto 383/2015, pues pese a la dificultad que supone la valoración del concepto indeterminado referido a -supuestos excepcionales- se explica, en el caso, donde sitúa el ejecutivo autonómico dicha excepcionalidad que une al riesgo de las demoras que conllevaría la finalización de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente a los proyectos exceptuados, que seria en todo caso posterior al 31 de diciembre de 2015, lo que implicaría, según se dice literalmente -(..) que los Parque Eólicos no entrarían en la cuota (un máximo de 450 MW de potencia eólica) que permite aplicar las tarifas específicas para territorios extrapeninsulares. Ello podría suponer no solo que a los promotores pudiera no resultarle rentable la inversión, sino que, incluso, no pudieran probablemente siquiera afrontarla, por cuanto el hecho de no entrar en la referida cuota obstaculizaría el despliegue en Canarias de infraestructuras para la generación de energías renovables. Esto último es consecuencia del mecanismo de asignación del régimen retributivo específico establecido para las nuevas instalaciones eólicas que obtengan la declaración de impacto ambiental a partir del 31 de diciembre de 2015, cuyas condiciones retributivas se prevé muy inferiores a las actuales. En efecto, el sistema retributivo general previsto a partir de dicha fecha, basado en el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas y de sostenibilidad económica mediante un procedimiento de concurrencia por subasta en el que el concepto a subastar es el porcentaje de reducción del valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo de referencia, no asegura el derecho a la percepción de una retribución a la producción que haga atractiva la inversión en Canarias en contraposición con las condiciones que ofrece el territorio peninsular, todo ello motivado por el menor dimensionado de los parques así como por los elevados costes de establecimiento y explotación característicos de su singular- Y ello lo une, como primer parámetro en justificación de esa necesidad, a que todos los proyectos exceptuados del procedimiento de evaluación habían sido declarados de interés estratégico por sucesivos Decretos del Gobierno de Canarias y a las especificidades y ventajas para Canarias del desarrollo del modelo de energía eólica de su sistema eléctrico desde diversas perspectivas: medioambiental, económica y de renovación de un parque obsoleto.

Concurre, pues, motivación de la inminencia o urgencia de la exclusión en relación con la viabilidad de la inversión, sin que dicha motivación tenga que ser una u otra sino la que corresponda a las particulares circunstancias de los proyectos a los que se decide excluir del procedimiento de evaluación ambiental en su última fase, y sin que la parte acierte a explicar porqué esta concreta motivación no es adecuada al tenor literal de la norma que se limita a permitir la dispensa en supuestos excepcionales que aquí se explican.

Mas aún, la propia argumentación de la parte para que su proyecto sea incluido en el Decreto 383/15 como exceptuado del procedimiento de evaluación de impacto ambiental supone un reconocimiento de la validez de la motivación de dicho Decreto, y ello por cuanto toda su argumentación va referida a las graves consecuencias derivadas de no poder acceder a la retribución específica en el cupo previsto en la Disposición Adicional Sexta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se establecen los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo especifico para nuevas Instalaciones Eólicas y Fotovoltaicas, en los sistemas eléctricos de territorios no peninsulares, en su redacción según la Orden IET/1953/20015, de 24 de septiembre. Dicho en otras palabras, es la propia parte la que reconoce y centra sus perjuicios en esa imposibilidad de retribución específica para el desarrollo de los proyectos, lo que supone reconocer la situación de excepcionalidad que obligaba a la intervención administrativa que fue proporcionada a la inminencia de la entrada en vigor de una nueva normativa en relación a proyectos declarados de interés estratégico.

Tampoco justifica la parte demandante en base a que indicios considera concurrente la desviación de poder en la actuación administrativa que, como es sabido, supone una maniobra evasiva al amparo de una norma de cobertura para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico: mas aún, en el caso se mezclan, sin la debida separación, las referencias a desviación de poder y falta de cobertura de la exclusión en la normativa medioambiental, pero sin una sola referencia a esos supuestos indicios de desviación de poder en la actuación administrativa que tendría que partir de la cobertura de la exclusión de los proyectos en la legislación y de una finalidad oculta para haber sido excepcionados de la que no existe la mínima sospecha.



SEXTO. Ya en lo que se refiere a la pretensión, no de nulidad del Decreto sino de su modificación a fin de incluir el proyecto presentado por la entidad demandante, solo decir que no se hace referencia alguna, ni en la primera ni en la segunda demanda tras la ampliación del recurso al acto expreso, a los concretos motivos, a los que da respuesta desestimatoria el Decreto 40/2016, y que van referidos a que no se subsanaron todos los defectos de la documentación presentada que no estaba completa.

El procedimiento de evaluación de impacto ambiental aparece como un procedimiento incidental o instrumental del procedimiento de autorización del proyecto regulado en el Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias.

El artículo 12 de dicho Decreto se refiere a la documentación que debe acompañarse a la solicitud inicial, en la que se incluye el Estudio de Impacto Ambiental, documento ambiental o documento inicial, según los casos, de forma que recibida dicha documentación, y conforme al artículo 14 las solicitudes se someterán al trámite de información pública durante un plazo no inferior a treinta días, a cuyo efecto se insertará un anuncio extracto de la misma en el Boletín Oficial de Canarias y en la página web del Centro Directivo competente en materia de energía, sin perjuicio de lo cual, y conforme al apartado 3º del mismo precepto - Simultaneamente al trámite de información pública, la solicitud será sometida a informe por parte de otras Administraciones y Organismos Públicos y resto de entidades públicas o privadas , con competencias o interés en el proyecto, estudio de impacto ambiental o la declaración, en concreto, de utilidad pública (..)-.

Pues bien, lo que hizo la Administración fue excluir del procedimiento de evaluación de impacto ambiental a aquellos proyectos en trámite que podían cumplir con el requisito de superar, con anterioridad al 29 de diciembre de 2015, el periodo de información pública, esto es, los proyectos con toda la documentación para pasar a dicho trámite, y dejar fuera el resto de proyectos En el caso, del Proyecto Solantes se dice literalmente en la respuesta al recurso de reposición - (..) en el presente caso la entidad promotora del Parque Eólico no ha subsanado completamente su solicitud de autorización administrativa en los términos que le han sido requeridos en fechas 11 de diciembre de 2014 y el 27 de enero de 2015, circunstancia por la que no se ha podido proseguir con el procedimiento administrativo.

Entre otros documentos, no se ha aportado el punto de conexión otorgado por la empresa distribuidora o transportista, no habiéndose ni siquiera explicitado como se realizará la evacuación de la energía eléctrica generada, aspecto este fundamental en este tipo de instalaciones- (antecedente Segundo) En relación al posible agravio comparativo en otro apartado se explica a la parte que - Los proyectos de Parques Eólicos relacionados en el Anexo I de citado Decreto 383/2015, reúnen una serie de requisitos que los hacen susceptibles de ser incluidos en el mismo y, por consiguiente, de ser excluidos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Sin embargo el proyecto de parque eólico del que es promotor la entidad recurrente, no reúne esos requisitos legales preceptivos y esenciales para ostentar la condición que generó la necesidad por parte del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de adoptar la decisión habilitada por el artículo 8.3 de la Ley 211/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, y artículo 23.6 de la Ley territorial 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales-. (FJ Tercero) En relación con ello se pone de relieve en el Fundamento Jurídico Cuarto que: -Resulta acreditado en el expediente que obra en esta Administración, que el recurrente no dispone de punto de conexión a la red de distribución y, de hecho, por esta circunstancia, ha sido requerido en varias ocasiones para acreditar tal requisito previo exigible por la normativa de aplicación, sin que se haya llevado a cabo actuación alguna por su parte para su cumplimiento.

Así lo señala el informe técnico evacuado con fecha 21 de enero del corriente (.)- Y se concluye que no concurrían los requisitos para la inclusión del Proyecto Solantes en el Anexo I del Decreto 383/2015 , con rechazo de cualquier arbitrariedad dada la existencia de claras circunstancias diferenciales entre unos y otros proyectos.

En esta línea, es obligado partir de que no es posible un término comparativo determinante de discriminación cuando se trata de circunstancias fácticas distintas, como ocurre en el caso en el que un grupo de proyectos disponía de la documentación completa para continuar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, y el proyecto de la entidad recurrente no habia completado dicha documentación, siendo irrelevante, a este respecto, que dicho proyecto también hubiese sido declarado de interés estratégico o que su no inclusión en el régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eléctricas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares afecte negativamente a la financiación de dicho proyecto, pues la razón por la que no se incluye el Proyecto entre los exceptuados es otra: por no haber presentado la documentación exigible y requerida por la Administración, referida, no solo al punto de conexión, sino también el proyecto de ejecución en relación a la subestación elevadora y de la linea de ejecución.

Mas aún, la propia parte reconoce en lo que se refiere al requisitos de aportación del -punto de conexión otorgado por la empresa distribuidora o de transporte, según corresponda- ( letra j) del apdo 2 del artículo 12 del Decreto 6/2015 ), que no disponía de dicho punto de conexión y que lo obtuvo en fecha 7 de marzo de 2017, via recurso ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la pasividad de Red Eléctrica Española en atender la petición, lo cual no excluye, como dato incuestionable, que, al margen de las razones que hubiesen determinado esa falta de disponibilidad del punto de conexión, no se cumplía el requisitos en la fecha del Decreto y la Administración, por tanto, no actuó arbitraria o caprichosamente al no incluir el proyecto entre los exceptuados del procedimiento de evaluación de impacto, en cuanto dicha inclusión quedaba limitada a aquellos proyectos que hubiesen presentado la documentación completa, y sin que tampoco a lo largo del proceso se hubiese intentado refutar esos datos que pone de relieve el Decreto que da respuesta al recurso de reposición que excluye, con datos contrastados y reales, la posibilidad de deducir la existencia de agravios comparativos o trato discriminatorio del proyecto presentado por la entidad demandante.

SÉPTIMO. A lo dicho, y como otros motivos que avalan la desestimación del recurso, en relación con las alegaciones de la parte demandante, cabe añadir que el alcance de la exclusión del procedimiento de evaluación de determinados proyectos es limitado, en cuanto a la Declaración de Impacto Ambiental, que pone fin al procedimiento, no del resto de los trámites correspondientes a los procedimientos ordinarios y simplificados, al tiempo que se contienen otras medidas para minimizar, reducir o evitar repercusiones ambientales de los proyectos, esto es, otras alternativas, en cumplimiento del apartado 4 del artículo 8.3 de la Ley 21/2013 que alude a otras formas de evaluación.

Por otra parte, la motivación contenida en el Decreto 383/2015 va referida a los concretos Proyectos excluidos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, sin que sea exigible que hubiese contenido una referencia expresa a los no incluidos y razones de la no inclusión, conteniéndose la concreta explicación a la no exclusión del procedimiento de evaluación del proyecto presentado por la demandante en el Decreto que dio respuesta al recurso de reposición y en la justificación de la realidad de los hechos determinantes de la ausencia de la documentación necesaria para continuar el procedimiento.

Añadir, por último, que se pretende la nulidad de un Decreto que no dio respuesta a la etición de inclusión de un proyecto en el Anexo I del Decreto 383/2015, presentada el 30 de diciembre de 2015 cuando dicho Decreto ya habia sido dictado (28 de diciembre) pero aún no publicado ( 31 de diciembre).

OCTAVO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo con imposición de sus costas a la parte demandante en aplicación de la regla general artículo 139.1 de la LJCA , si bien dado que junto con la Administración autoría del acto se personaron otras partes interesadas como codemandadas, y dado que el debate no dejó de quedar bastante acotado, consideramos razonable limitar dichas costas a la misma suma de dos mil euros, excluidos impuestos, por cada parte demandada y codemandada dado que todas ellas hicieron el mismo esfuerzo en defensa del acto recurrido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. Para la respuesta de la Sala a las pretensiones ejercitadas consideramos oportuno partir de los siguientes antecedentes: (1) Con fecha 4 de diciembre de 2014 se presentó por la entidad mercantil Zona Eólica Canaria S.A.

solicitud de autorización administrativa de instalación eléctrica del Proyecto Parque Eólico I+D+ i Solana de Tesjuate ( en adelante Proyecto Solantes).

(2) En relación a dicha solicitud, a tramitar, dada su fecha, por el Decreto 141/20009, por el que se regulan los procedimientos administrativos relativos a la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones eléctricas en Canarias, la Dirección General de Industria requirió a la parte solicitante, con fecha 11 de diciembre de 2014, para la aportación de determinada documentación.

(3) Tras la entrada en vigor del Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias, la parte solicitante presentó nuevo escrito de solicitud de autorización del mismo Proyecto de Parque Eólico al que acompañaba Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto.

(4) Con fecha 27 de enero de 2015 la Dirección General de Industria formuló un segundo requerimiento a la entidad solicitante, en el que se reiteraba la petición de aportación de determinada documentación si bien se ponía en relación con lo previsto en el nuevo Decreto 141/2014, entre otra, la siguiente: -(..) Punto de conexión otorgado por la empresa transportista.

(..) En cuanto al proyecto de ejecución,se deberá: Aportar el proyecto de subestación eléctrica y la línea de evacuación del parque eólico a que se alude en la Memoria Descriptiva.

(.) - (5) Con fecha 24 de septiembre de 2015 la misma entidad solicitante de la autorización, sin cumplimentar el requerimiento, presentó escrito de solicitud de impulso procedimental.

(6) Ya con fecha 28 de diciembre de 2015 se dictó el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre que exceptuó determinados proyectos de Parques Eólicos del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, con publicación de dicho Decreto en el BoCan de 31 de diciembre.

(7) El dia anterior a la publicación, la parte solicitante solicitó la exclusión del procedimiento de Evaluación Ambiental en relación al Proyecto Solantes, es decir, lo solicitó tras haberse dictado el Decreto de exclusión de determinados proyectos de la evaluación entre los que no se incluía dicho Proyecto y antes de su publicación (eficacia).

Por tanto, los datos relevantes no son como los recoge la parte demandante, que omite en su demanda cualquier referencia a los requerimientos de subsanación de determinada documentación y al momento en el que pidió la exclusión de su proyecto del procedimiento de evaluación ambiental (tras la validez del Decreto que excluía a otros proyectos de dicho procedimiento y antes de su eficacia) ni tampoco como los relatan las partes codemandadas que hacen referencia a dos requerimientos cuando, en puridad, debe entenderse un solo requerimiento de subsanación de documentación tras la publicación de Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias,

SEGUNDO. En cuanto a los motivos excepcionales de exclusión del procedimiento de declaración de Impacto Ambiental-solo en su última fase de Declaración de Impacto Ambiental-- de determinados proyectos para los que se había solicitado autorización administrativa de instalación de Parques Eólicos aparecen explicados en el Fundamento Jurídico Séptimo (Consideraciones Jurídicas) del Decreto 383/2015, en la que se dice lo siguiente: -Los motivos excepcionales en los que se fundamenta la decisión del Gobierno de Canarias de excluir a los proyectos objeto del presente Acuerdo de procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinario o simplificado, según proceda, son los siguientes: - Mediante Acuerdos del Gobierno de Canarias de fechas 22 de mayo, 4 de septiembre, 5 de noviembre y 14 de diciembre de 2015( BOC números 105,180,216 y 242, de 3 de junio, 15 de septiembre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 2015, respectivamente), y a los efectos previstos en la Ley 3/2015, de 9 de febrero sobre tramitación preferente de inversiones estratégicas para Canarias, se declaró el interés estratégico de los Parques Eólicos objeto del presente Decreto, en tanto se consideró que los mismos son relevantes para el desarrollo social y económico de las Islas.

La compleja y extensa duración de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental y, fundamentalmente, la imposibilidad material de poder completar y resolver la referida tramitación antes del 31 de diciembre de 2015, fecha ésta impuesta como tope por el apartado 3 de la Disposición Adicional Sexta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto en la redacción operada por la Orden IET/1953/2015, de 24 de septiembre, para poder acogerse a los parámetros retributivos y al mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

En este sentido, la finalización ordinaria de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente a estos proyectos seria en todo caso posterior al 31 de diciembre de 2015, lo que implicaría de facto que los Parque Eólicos no entrarían en la cuota (un máximo de 450 MW de potencia eólica) que permite aplicar las tarifas específicas para territorios extrapeninsulares. Ello podría suponer no solo que a los promotores pudiera no resultarle rentable la inversión, sino que, incluso, no pudieran probablemente siquiera afrontarla, por cuanto el hecho de no entrar en la referida cuota obstaculizaría el despliegue en Canarias de infraestructuras para la generación de energías renovables. Esto último es consecuencia del mecanismo de asignación del régimen retributivo específico establecido para las nuevas instalaciones eólicas que obtengan la declaración de impacto ambiental a partir del 31 de diciembre de 2015, cuyas condiciones retributivas se prevé muy inferiores a las actuales. En efecto, el sistema retributivo general previsto a partir de dicha fecha, basado en el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas y de sostenibilidad económica mediante un procedimiento de concurrencia por subasta en el que el concepto a subastar es el porcentaje de reducción del valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo de referencia, no asegura el derecho a la percepción de una retribución a la producción que haga atractiva la inversión en Canarias en contraposición con las condiciones que ofrece el territorio peninsular, todo ello motivado por el menor dimensionado de los parques así como por los elevados costes de establecimiento y explotación característicos de su singular territorio, insularidad y lejanía.

La energía eólica presenta incuestionables ventajas de índole medioambiental, entre ellas, con carácter general, un menor impacto por contaminación atmosférica y una mejora de las condiciones de cumplimiento del Acuerdo de Paris sobre el calentamiento global(Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático celebrada entre el 30 de noviembre al 11 de diciembre de 2015): De otra parte, también posee impactos positivos en cuanto a los factores socioeconómicos:.

En Canarias el coste de generación a partir de la energía eólica es sensiblemente inferior a la generación a partir de las tecnologías térmicas de origen fósil. Así, la sustitución de generación convencional por generación renovable supone, indudablemente, reducciones del extracoste de generación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares y, por lo tanto, favorece el equilibrio entre los ingresos y los costes del sistema eléctrico. Por tanto, el fomento de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables en Canarias reducirá costes de la explotación, favorecerá la entrada de nuevos agentes, y paliará el envejecimiento del parque de generación, contribuyendo, en definitiva, al equilibrio entre los ingresos y costes del sistema eléctrico. En concreto, la instalación de los parques eólicos para los que se solicita la exclusión del procedimiento de impacto ambiental, en total 157,15 MW, supondrá en los próximos 20 años, de mantenerse el coste de generación actual, un ahorro de 848 millones de euros al sistema eléctrico español.

Asimismo, el sistema eléctrico canario presenta un elevado grado de obsolescencia, donde el 41 por ciento de la potencia efectiva disponible tiene mas de 20 años. Asimismo, en el sistema canario, y en el caso particular eólico, existen abundantes recursos que no han sido explotados. En este sentido, la instalación de los parques eólicos sobre los que se propone la exclusión supone la renovación del parque de generación con una inversión aproximada de 207 millones de euros, con un empleo asociado de 1.100 puestos de trabajo en fase de construcción y de 314 puestos de trabajo en fase de operación.

En lo que se refiere a medidas para paliar el calentamiento global y concretamente la emisión de gases de efecto invernadero, la instalación de los parques eólicos referidos evitaría anualmente la emisión de 353.000 t de CO2, lo que supondria la cantidad de 7.07 Mt de C O2 durante la vida útil de las instalaciones-

TERCERO. Es obligado, ahora, hacer una serie de precisiones en relación a la forma en la que la entidad demandante articula sus pretensiones en sede judicial De una parte, se interpone el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta (ampliado a la desestimación expresa) del recurso de reposición contra el Decreto nº 383/2015, de 28 de diciembre, por el que se exceptúan a determinados proyectos de Parques Eólicos del procedimiento de evaluación de Impacto Ambiental (BOCan de 31 de diciembre de 2015).

Y de otra, la pretensión ejercitada ( identificada definitivamente en la segunda demanda tras la ampliación del recurso) lo es en orden a que se declare la nulidad del Decreto 40/2016 que desestimó el recurso de reposición contra el Decreto 383/1985, bien a los efectos de que se declare el derecho de la entidad demandante a obtener la exclusión de su proyecto (Proyecto Solantes) de la evaluación de impacto ambiental y ser incluido en el Decreto 383/2015, de 28 de diciembre como uno de los exceptuados, bien a los efectos de que se declare la nulidad del Decreto 383/2015 que excluyó determinados proyectos de la evaluación ambiental.

En relación con ello, la pretensión, que podríamos considerar principal ( o alternativa pues la parte no lo explica con claridad), va referida a la vulneración del derecho a la igualdad y trato discriminatorio del proyecto Parque Eólico I+D+ i Solana de Tesjuate, ubicado en el Valle de Jaifa, en relación con los proyectos que se incluyen en el Anexo Primero del Decreto 383/2015 como exceptuados del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, y ello al concurrir en el Proyecto Solantes ( el presentado por la entidad demandante y siempre según su tesis) los mismos motivos de excepcionalidad a que se refiere la motivación del Decreto recurrido en relación con los proyectos que fueron exceptuados del procedimiento de evaluación.

Como pretensión, articulada en forma subsidiaria ( o alternativa), se invoca la vulneración del articulo 8.3 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental y del artículo 23.6 de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, al carecer de cobertura la exoneración de los proyectos referidos a Parques Eólicos del procedimiento de Impacto Ambiental en cuanto no contemplados en la norma, que va referida a aquellos declarados de especial interés para la seguridad pública por las administraciones competentes y a obras de reparación de infraestructuras críticas dañadas por acontecimientos catastrófico y obras de emergencia, lo cual se pone en relación, a su vez, con la concurrencia de desviación de poder en la actuación administrativa y con el apartamiento en la motivación de los requisitos legales que justificarían la exclusión de determinados proyectos.

Frente a dichas pretensiones todas las partes codemandadas ponen de relieve la cobertura del Decreto en la normativa medioambiental y la posibilidad de que los proyectos de instalación de Parques Eólicos puedan quedar exceptuados del procedimiento de Impacto Ambiental, la rigurosa y suficiente motivación de la dispensa de los proyectos relacionados en el Decreto, y la ausencia de término alguno de comparación entre dichos proyectos y el presentado por la entidad demandante que carecía de la necesaria y preceptiva documentación que debía haber acompañado a la solicitud de autorización.



CUARTO. Pues bien, en la respuesta de la Sala lo primero que se observa son las importantes contradicciones en la que incurre la parte demandante en la articulación de sus pretensiones, pues en la primera de ellas toma como punto de partida la validez del Decreto impugnado y pide que se declare su derecho (al igual que los proyecto relacionados en el Decreto) a ser excluido de la evaluación ambiental por los mismos motivos, mientras que otra pretensión (la consideremos como alternativa o subsidiaria) es de nulidad del Decreto por vulneración de la ley, esto es, por falta de cobertura en la legislación aplicada, por falta de motivación adaptada a dicha legislación y por desviación de poder.

En efecto, existe una clara contradicción procesal pues en un mismo recurso se defiende, a la vez, validez de un Decreto, salvo en lo que se refiere a la no inclusión de un determinado proyecto como exceptuado de la evaluación de impacto ambiental , y, simultáneamente, se pide la nulidad en su integridad por falta de cobertura de la excepción a la evaluación de impacto de proyectos de Parques Eólicos en la legislación estatal y canaria, por falta de motivación y por desviación de poder, Por otra parte, si examinamos el recurso de reposición vemos que en momento alguno pidió la entidad ahora demandante la nulidad del Decreto sino que se limitó a solicitar su modificación a fin de que su proyecto quedase exonerado de la Declaración de Impacto Ambiental conforme al artículo 8.3 de la Ley 21/2013 , por lo que la nulidad del repetido Decreto es una cuestión traída en forma novedosa a la via judicial sin que nunca fuese planteada en el recurso de reposición potestativo, que la parte decidió ejercitar, y que dio respuesta a lo que solicitaba que era tan solo la modificación del Decreto de cuya validez no dudaba la parte.

Es mas, la propia solicitud de la parte en el recurso de reposición va referida a que se incluya su proyecto como uno mas de los excepcionados del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, con expresa referencia a la cobertura de esa posibilidad en el artículo 8.3 de la Ley 21/2013 , lo cual supone una clara contradicción, y un verdadero abuso de derecho procesal, al pedir ahora-en sede judicial-- la nulidad del Decreto a los efectos de que se declare la nulidad de la excepción de otros proyectos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental por carecer de dicha cobertura legal, lo cual, además, supondría , se tener éxito su tesis, que tampoco su Proyecto podría verse beneficiado por la exención.



QUINTO. Lo dicho hasta ahora nos llevaría a la desestimación de la pretensión de nulidad del Decreto por clara desviación procesal, como cuestión de fondo y no como motivo de inadmisión, e incluso por un uso fraudulento del proceso, si bien cabe decir también, en relación a qué proyectos pueden tener cobertura en la posibilidad de exclusión del procedimiento de evaluación ambiental a la vista de la redacción del articulo 8.3 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental y del artículo 23.6 de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, que, además de ser aplicable a los proyectos autonómicos la Ley 21/2012, el Tribunal Supremo ha proclamado en Sentencia nº 856/17, de 17 de mayo de 2017 (recurso de casación 732/2015 ) que - (.) Como puede comprobarse, el precepto establece la circunstancia habilitante para la exclusión de la evaluación de impacto ambiental de forma genérica en el párrafo primero del apartado 3 ('supuestos excepcionales'), y enumera luego como supuestos destacados los enumerados en las letras a) y b), pero en ningún caso considera tales circunstancias como supuestos tasados para la exención de la evaluación de impacto ambiental. En efecto, lo que el precepto prevé en el apartado 3 es que mediante acuerdo motivado el Consejo de Ministros (o, en su caso, el órgano autonómico correspondiente) puede excluir un proyecto del procedimiento de evaluación ambiental 'en supuestos excepcionales'. Y luego señala que 'en particular', esto es, como 'supuestos excepcionales' ya predefinidos por la Ley, estarían la construcción de centros penitenciarios o proyectos de interés para la seguridad pública y las obras de reparación de infraestructuras críticas como consecuencia de acontecimientos catastróficos y 'obras de emergencia'.

Las consecuencias de tal regulación son claras. En primer lugar, lo que habilita al Consejo de Ministros para excluir el estudio ambiental es simplemente un 'supuesto excepcional', lo que constituye una habilitación que, si bien por su propia dicción ha de entenderse en forma restrictiva, es de carácter genérico: esto es, no está limitada, como pretenden las actoras, a la previa existencia de una situación catastrófica ya ocurrida y con daños por reparar. Por otra parte y en congruencia con lo anterior, la enumeración ejemplificadora de dos supuestos excepcionales que se efectúa en el propio apartado muestra que la idea del legislador sobre lo que constituye un supuesto excepcional es sumamente abierta desde el punto de vista material, puesto que considera como un caso particular de supuesto excepcional la construcción de centros penitenciarios, lo que no puede calificarse precisamente como un proyecto de ejecución urgente e ineludible en un determinado momento y lugar (,,).- Por tanto, y a la vista de la doctrina del Alto Tribunal, en modo alguno se deduce del tenor del articulo 8.3 de la Ley 21/13 , que la posibilidad excepcional y mediante acuerdo motivado de exclusión de un proyecto determinado del procedimiento de evaluación ambiental contenga un 'numerus clausus' de supuestos, sin perjuicio de que se refiera el precepto -en particular-, entendido como a modo de ejemplo, a determinados proyectos, como los relativos a la construcción de Centros Penitenciarios, o aquellas declarados de especial interés para la seguridad pública por las Administraciones competentes, y los referidos a obras de reparación de infraestructuras críticas dañadas como consecuencia de acontecimientos catastróficos y obras de emergencia, lo cual no excluye que puedan incluirse otros específicos, como los proyectos de parques eólicos.

A partir de aquí, ni un solo motivo incluye la parte en relación a la falta de cobertura en la ley de los proyectos de Parques Eólicos, sin tampoco referencia alguna a la posible vulneración en la transposición al derecho interno de la Directiva 2011/92/EU del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2011, sobre evaluación de las repercusiones de determinados proyectos privados y públicos en el medioambiente, refiriéndose la ley interna a la posible exclusión de un proyecto determinado por razones excepcionales y mediante acuerdo motivado en numerus apertus, como antes dijimos.

La propia Comisión Europea admite en casos excepcionales la posibilidad de exceptuar completa o parciamente proyectos específicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 párrafo 2 de la Directiva Y ambos requisitos: la excepcionalidad, como concepto jurídico indeterminado, y la motivación de dicha circunstancia, aparecen cumplidos por el Decreto 383/2015, pues pese a la dificultad que supone la valoración del concepto indeterminado referido a -supuestos excepcionales- se explica, en el caso, donde sitúa el ejecutivo autonómico dicha excepcionalidad que une al riesgo de las demoras que conllevaría la finalización de la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental correspondiente a los proyectos exceptuados, que seria en todo caso posterior al 31 de diciembre de 2015, lo que implicaría, según se dice literalmente -(..) que los Parque Eólicos no entrarían en la cuota (un máximo de 450 MW de potencia eólica) que permite aplicar las tarifas específicas para territorios extrapeninsulares. Ello podría suponer no solo que a los promotores pudiera no resultarle rentable la inversión, sino que, incluso, no pudieran probablemente siquiera afrontarla, por cuanto el hecho de no entrar en la referida cuota obstaculizaría el despliegue en Canarias de infraestructuras para la generación de energías renovables. Esto último es consecuencia del mecanismo de asignación del régimen retributivo específico establecido para las nuevas instalaciones eólicas que obtengan la declaración de impacto ambiental a partir del 31 de diciembre de 2015, cuyas condiciones retributivas se prevé muy inferiores a las actuales. En efecto, el sistema retributivo general previsto a partir de dicha fecha, basado en el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas y de sostenibilidad económica mediante un procedimiento de concurrencia por subasta en el que el concepto a subastar es el porcentaje de reducción del valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo de referencia, no asegura el derecho a la percepción de una retribución a la producción que haga atractiva la inversión en Canarias en contraposición con las condiciones que ofrece el territorio peninsular, todo ello motivado por el menor dimensionado de los parques así como por los elevados costes de establecimiento y explotación característicos de su singular- Y ello lo une, como primer parámetro en justificación de esa necesidad, a que todos los proyectos exceptuados del procedimiento de evaluación habían sido declarados de interés estratégico por sucesivos Decretos del Gobierno de Canarias y a las especificidades y ventajas para Canarias del desarrollo del modelo de energía eólica de su sistema eléctrico desde diversas perspectivas: medioambiental, económica y de renovación de un parque obsoleto.

Concurre, pues, motivación de la inminencia o urgencia de la exclusión en relación con la viabilidad de la inversión, sin que dicha motivación tenga que ser una u otra sino la que corresponda a las particulares circunstancias de los proyectos a los que se decide excluir del procedimiento de evaluación ambiental en su última fase, y sin que la parte acierte a explicar porqué esta concreta motivación no es adecuada al tenor literal de la norma que se limita a permitir la dispensa en supuestos excepcionales que aquí se explican.

Mas aún, la propia argumentación de la parte para que su proyecto sea incluido en el Decreto 383/15 como exceptuado del procedimiento de evaluación de impacto ambiental supone un reconocimiento de la validez de la motivación de dicho Decreto, y ello por cuanto toda su argumentación va referida a las graves consecuencias derivadas de no poder acceder a la retribución específica en el cupo previsto en la Disposición Adicional Sexta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se establecen los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo especifico para nuevas Instalaciones Eólicas y Fotovoltaicas, en los sistemas eléctricos de territorios no peninsulares, en su redacción según la Orden IET/1953/20015, de 24 de septiembre. Dicho en otras palabras, es la propia parte la que reconoce y centra sus perjuicios en esa imposibilidad de retribución específica para el desarrollo de los proyectos, lo que supone reconocer la situación de excepcionalidad que obligaba a la intervención administrativa que fue proporcionada a la inminencia de la entrada en vigor de una nueva normativa en relación a proyectos declarados de interés estratégico.

Tampoco justifica la parte demandante en base a que indicios considera concurrente la desviación de poder en la actuación administrativa que, como es sabido, supone una maniobra evasiva al amparo de una norma de cobertura para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico: mas aún, en el caso se mezclan, sin la debida separación, las referencias a desviación de poder y falta de cobertura de la exclusión en la normativa medioambiental, pero sin una sola referencia a esos supuestos indicios de desviación de poder en la actuación administrativa que tendría que partir de la cobertura de la exclusión de los proyectos en la legislación y de una finalidad oculta para haber sido excepcionados de la que no existe la mínima sospecha.



SEXTO. Ya en lo que se refiere a la pretensión, no de nulidad del Decreto sino de su modificación a fin de incluir el proyecto presentado por la entidad demandante, solo decir que no se hace referencia alguna, ni en la primera ni en la segunda demanda tras la ampliación del recurso al acto expreso, a los concretos motivos, a los que da respuesta desestimatoria el Decreto 40/2016, y que van referidos a que no se subsanaron todos los defectos de la documentación presentada que no estaba completa.

El procedimiento de evaluación de impacto ambiental aparece como un procedimiento incidental o instrumental del procedimiento de autorización del proyecto regulado en el Decreto 6/2015, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Instalación y Explotación de los Parques Eólicos en Canarias.

El artículo 12 de dicho Decreto se refiere a la documentación que debe acompañarse a la solicitud inicial, en la que se incluye el Estudio de Impacto Ambiental, documento ambiental o documento inicial, según los casos, de forma que recibida dicha documentación, y conforme al artículo 14 las solicitudes se someterán al trámite de información pública durante un plazo no inferior a treinta días, a cuyo efecto se insertará un anuncio extracto de la misma en el Boletín Oficial de Canarias y en la página web del Centro Directivo competente en materia de energía, sin perjuicio de lo cual, y conforme al apartado 3º del mismo precepto - Simultaneamente al trámite de información pública, la solicitud será sometida a informe por parte de otras Administraciones y Organismos Públicos y resto de entidades públicas o privadas , con competencias o interés en el proyecto, estudio de impacto ambiental o la declaración, en concreto, de utilidad pública (..)-.

Pues bien, lo que hizo la Administración fue excluir del procedimiento de evaluación de impacto ambiental a aquellos proyectos en trámite que podían cumplir con el requisito de superar, con anterioridad al 29 de diciembre de 2015, el periodo de información pública, esto es, los proyectos con toda la documentación para pasar a dicho trámite, y dejar fuera el resto de proyectos En el caso, del Proyecto Solantes se dice literalmente en la respuesta al recurso de reposición - (..) en el presente caso la entidad promotora del Parque Eólico no ha subsanado completamente su solicitud de autorización administrativa en los términos que le han sido requeridos en fechas 11 de diciembre de 2014 y el 27 de enero de 2015, circunstancia por la que no se ha podido proseguir con el procedimiento administrativo.

Entre otros documentos, no se ha aportado el punto de conexión otorgado por la empresa distribuidora o transportista, no habiéndose ni siquiera explicitado como se realizará la evacuación de la energía eléctrica generada, aspecto este fundamental en este tipo de instalaciones- (antecedente Segundo) En relación al posible agravio comparativo en otro apartado se explica a la parte que - Los proyectos de Parques Eólicos relacionados en el Anexo I de citado Decreto 383/2015, reúnen una serie de requisitos que los hacen susceptibles de ser incluidos en el mismo y, por consiguiente, de ser excluidos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Sin embargo el proyecto de parque eólico del que es promotor la entidad recurrente, no reúne esos requisitos legales preceptivos y esenciales para ostentar la condición que generó la necesidad por parte del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de adoptar la decisión habilitada por el artículo 8.3 de la Ley 211/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, y artículo 23.6 de la Ley territorial 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales-. (FJ Tercero) En relación con ello se pone de relieve en el Fundamento Jurídico Cuarto que: -Resulta acreditado en el expediente que obra en esta Administración, que el recurrente no dispone de punto de conexión a la red de distribución y, de hecho, por esta circunstancia, ha sido requerido en varias ocasiones para acreditar tal requisito previo exigible por la normativa de aplicación, sin que se haya llevado a cabo actuación alguna por su parte para su cumplimiento.

Así lo señala el informe técnico evacuado con fecha 21 de enero del corriente (.)- Y se concluye que no concurrían los requisitos para la inclusión del Proyecto Solantes en el Anexo I del Decreto 383/2015 , con rechazo de cualquier arbitrariedad dada la existencia de claras circunstancias diferenciales entre unos y otros proyectos.

En esta línea, es obligado partir de que no es posible un término comparativo determinante de discriminación cuando se trata de circunstancias fácticas distintas, como ocurre en el caso en el que un grupo de proyectos disponía de la documentación completa para continuar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, y el proyecto de la entidad recurrente no habia completado dicha documentación, siendo irrelevante, a este respecto, que dicho proyecto también hubiese sido declarado de interés estratégico o que su no inclusión en el régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eléctricas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares afecte negativamente a la financiación de dicho proyecto, pues la razón por la que no se incluye el Proyecto entre los exceptuados es otra: por no haber presentado la documentación exigible y requerida por la Administración, referida, no solo al punto de conexión, sino también el proyecto de ejecución en relación a la subestación elevadora y de la linea de ejecución.

Mas aún, la propia parte reconoce en lo que se refiere al requisitos de aportación del -punto de conexión otorgado por la empresa distribuidora o de transporte, según corresponda- ( letra j) del apdo 2 del artículo 12 del Decreto 6/2015 ), que no disponía de dicho punto de conexión y que lo obtuvo en fecha 7 de marzo de 2017, via recurso ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la pasividad de Red Eléctrica Española en atender la petición, lo cual no excluye, como dato incuestionable, que, al margen de las razones que hubiesen determinado esa falta de disponibilidad del punto de conexión, no se cumplía el requisitos en la fecha del Decreto y la Administración, por tanto, no actuó arbitraria o caprichosamente al no incluir el proyecto entre los exceptuados del procedimiento de evaluación de impacto, en cuanto dicha inclusión quedaba limitada a aquellos proyectos que hubiesen presentado la documentación completa, y sin que tampoco a lo largo del proceso se hubiese intentado refutar esos datos que pone de relieve el Decreto que da respuesta al recurso de reposición que excluye, con datos contrastados y reales, la posibilidad de deducir la existencia de agravios comparativos o trato discriminatorio del proyecto presentado por la entidad demandante.

SÉPTIMO. A lo dicho, y como otros motivos que avalan la desestimación del recurso, en relación con las alegaciones de la parte demandante, cabe añadir que el alcance de la exclusión del procedimiento de evaluación de determinados proyectos es limitado, en cuanto a la Declaración de Impacto Ambiental, que pone fin al procedimiento, no del resto de los trámites correspondientes a los procedimientos ordinarios y simplificados, al tiempo que se contienen otras medidas para minimizar, reducir o evitar repercusiones ambientales de los proyectos, esto es, otras alternativas, en cumplimiento del apartado 4 del artículo 8.3 de la Ley 21/2013 que alude a otras formas de evaluación.

Por otra parte, la motivación contenida en el Decreto 383/2015 va referida a los concretos Proyectos excluidos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, sin que sea exigible que hubiese contenido una referencia expresa a los no incluidos y razones de la no inclusión, conteniéndose la concreta explicación a la no exclusión del procedimiento de evaluación del proyecto presentado por la demandante en el Decreto que dio respuesta al recurso de reposición y en la justificación de la realidad de los hechos determinantes de la ausencia de la documentación necesaria para continuar el procedimiento.

Añadir, por último, que se pretende la nulidad de un Decreto que no dio respuesta a la etición de inclusión de un proyecto en el Anexo I del Decreto 383/2015, presentada el 30 de diciembre de 2015 cuando dicho Decreto ya habia sido dictado (28 de diciembre) pero aún no publicado ( 31 de diciembre).

OCTAVO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo con imposición de sus costas a la parte demandante en aplicación de la regla general artículo 139.1 de la LJCA , si bien dado que junto con la Administración autoría del acto se personaron otras partes interesadas como codemandadas, y dado que el debate no dejó de quedar bastante acotado, consideramos razonable limitar dichas costas a la misma suma de dos mil euros, excluidos impuestos, por cada parte demandada y codemandada dado que todas ellas hicieron el mismo esfuerzo en defensa del acto recurrido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad mercantil ZONA EÓLICA CANARIA S.A., contra al Decreto 40/2016, de 25 de abril, del Gobierno de Canarias que desestimó el recurso de reposición contra el Decreto 383/2015, mencionado en el Antecedente Primero, que declaramos ajustado a derecho.

Con imposición a dicha parte de las costas del proceso con el límite señalado en el último Fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado.

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo