Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2016 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 402/2016
Partes: HIGIENE I DESINFECCIONS SCCL C/ T.E.A.R.C.
S E N T E N C I A Nº 49
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 402/2016,
interpuesto por HIGIENE I DESINFECCIONS SCCL, representado por la Procuradora Dª. CARMEN MUÑOZ
VENCES, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. CARMEN MUÑOZ VENCES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil ' Higiene y Desinfeccions, SCCL ' se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 402/2016 contra la desestimación por silencio de la reclamación económico-administrativa presentada ante el TEARC, si bien, con posterioridad se dictó resolución expresa desestimatoria de fecha 17 de mayo de 2018, contra los acuerdos de liquidación de 14 de octubre de 2014, por el concepto de IVA de los ejercicios 4t/2009 a 4t/2012, así como por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2010-2012, dictados por la Delegación Especial de Cataluña, Dependencia Regional de Inspección Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y se condene en costas a la Administración.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 23.333,44 euros.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

La parte actora argumenta que la Inspección no ha interpretado correctamente la exención regulada en el art. 20. Uno.6º de la LIVA , puesto que tiene un contenido mucho más profundo y amplio y se ha de atender al contexto y realidad social en que ha de ser aplicada. Se acude a la interpretación gramatical o literal para determinar el elemento subjetivo y objetivo. Y en el presente caso la controversia se centra en este último, puesto que el intérprete introduce requisitos o presupuestos que ni el texto ni la finalidad de la norma exigen ni aconsejan. La interpretación que sugiere el Informe de 2011 y asumida por la AEAT deja prácticamente sin contenido la exención recogida en el citado precepto, pues será prácticamente imposible encontrar servicios que resulten específicos (aunque el de limpieza, como hemos visto, lo es de una actividad sanitaria), o lo que es lo mismo, que solo puedan prestarse en dicho ámbito. Además, se contraviene el principio de neutralidad fiscal y de armonización.

La Inspección mantiene que GESESA no es una empresa de limpieza y que por tanto no se cumplen los requisitos para la obtención de la exención. Que la solicitud de exención realizada por la actora quedó condicionada a que prestara verdaderamente sus servicios directamente a sus miembros y que no es posible la suscripción de un contrato de gestión firmado con la entidad GESESA sin que se produjera la notificación alguna de dicho extremo a la Administración concedente. Pero ello no es así, porque Gestión Tributaria no llegó a determinar la misma circunstancia. Otras entidades que tras ser inspeccionadas no alcanzaron esta denegación de la exención realizan idénticas actividades que la actora y una forma de actuar semejante, con la única salvedad de no haber descentralizado la gestión.

En definitiva, le corresponde la aplicación de la exención, pues se ajusta en su proceder y forma de actuar a lo previsto en el art. 132 .1.f de la Directiva de IVA . Que en el momento de solicitar la exención comunicó todos los extremos referentes a la externalización de su gestión administrativa y gerencial, a pesar de lo cual, le fue concedida la exención. En todo caso debiera haberse aplicado de forma directa la normativa comunitaria y por último, no es cierto que la actora no preste directamente los servicios de limpieza a sus asociados.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda: 1.- Remisión a la relación fáctica del expediente administrativo.

2.- Los servicios de limpieza no se prestan directamente a los miembros de la actora, en los términos exigidos por el art. 20.Uno.6º de LIVA . La gestión integral del mismo se ha externalizado a la mercantil creada específicamente para ello y bajo la denominación de GESESA. Desarrollo del precepto por el art. 5 RD 1624/1992, de 29 de diciembre, RIVA . Consulta vinculante DGT nº V2164/2011 de 21 de septiembre. Para la apreciación de la exención es necesario que el servicio se preste directamente a los miembros de la actora y este requisito es el que ha incumplido la obligada tributaria. La actora lo ha hecho con una finalidad de ahorro fiscal.

3.- Indebida aplicación del principio de confianza legítima. No procede la aplicación de técnicas de revisión.

4.- La gestión integral del servicio constituye un elemento distorsionador de la competencia.

Conclusiones de la Comisión en sus observaciones presentadas ante el TJUE en el asunto C-8/01 , Taksatorringen.

5.- Conformidad a derecho de la regularización practicada en relación al ISO.



CUARTO. - Doctrina de la Sala sobre la interpretación que debe darse a la exención prevista en el art. 20.Uno.6º LIVA .

La controversia hoy analizada ha sido tratada recientemente por esta Sala y Sección en el recurso 406/2016, sentencia nº 12, de 10 de enero de 2019 , en la que asumimos otra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de 30 de julio de 2017, rec. 259/2016 , y que ya es incorporada por el TEARC en su resolución, por lo que atendiendo al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, debemos traer al presente procedimiento lo allí resuelto, que habrá de implicar la desestimación del recurso: '

SEGUNDO: Examinado el contrato y poder antes mencionados y las demás actuaciones de averiguación practicadas, el supuesto aquí tratado es sustancialmente igual al ya visto por la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo núm. 259/2016 , en el que la externalización se llevó a efecto con la misma entidad GESESA.

La sentencia de 30 de julio de 2017 , dictada en aquel recurso, y que esta Sala hace suya, expone en sus Fundamentos: '

SEGUNDO .- Como de manera coincidente consideran tanto la Inspección como la demandante, el objeto del litigio se reduce a determinar si a los servicios de limpieza prestados por EDUNET a su socios les resulta o no aplicable la exención prevista en el artículo 20.Uno.6º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA.

El acuerdo de liquidación aquí cuestionado consideró dichos servicios no se encuentran amparados por el derecho a la exención que, como vimos, fue inicialmente reconocido por la Administración -el obligado tributario solicitó el oportuno certificado y lo obtuvo con fecha 19 de septiembre de 2008, con el siguiente literal: RECONOCER a la entidad solicitante el derecho a la exención de los servicios prestados directamente a sus miembros.-, toda vez que se concedió para el caso de que la cooperativa prestara los servicios directamente a sus miembros. Y, en este supuesto, habría quedado acreditado que EDUNET no presta directamente el servicio, sino que utiliza para ello una empresa externa. Por tanto, y dado que los servicios de limpieza son servicios no vinculados directa y exclusivamente a la actividad exenta por lo que la aplicación de la exención pudiera provocar efectos distorsionadores de la competencia, se dice, no resulta aplicable la exención contenida en el artículo 20.Uno.6º de la LIVA y procede la repercusión del IVA al tipo general al adquirente del servicio.

Frente a la posición de la Inspección, la recurrente mantiene la aplicabilidad de la exención, para lo cual parte del tenor literal, por un lado, del citado artículo 20.Uno.6º; y, por otro, de lo previsto en el artículo 13.A.1.f) de la Sexta Directiva 77/388/CEE , de 17 de mayo, y hoy en el artículo 132.1.f) de la Directiva 2006/12/CE . Analiza las diferencias existentes entre ambas normativas que le llevan a concluir que las normas europeas no exigen que los servicios sean prestados directamente, sino que los mismos sean directamente necesarios, por lo que posibilitaría la externalización del servicio sin perder la exención.

Atiende, además, a los principios y finalidad de ésta, que conducen, a su juicio, a igual conclusión; y se refiere al alcance del reconocimiento del derecho a la exención que hizo la Administración misma al emitir el certificado de 19 de septiembre de 2008, reconocimiento que no podría dejar sin efecto, en cuanto acto declarativo de derechos, sino a través del cauce legalmente previsto (revisión de oficio o declaración de lesividad). Invoca, en este sentido, el principio de confianza legítima, así como el efecto directo de la normativa de la Unión Europea.

Insiste en que, aun en el caso de que el servicio no se prestara directamente, ello no es exigencia ineludible para la norma comunitaria, de aplicación preferente, que solo requiere que se trate de servicios directamente necesarios para el ejercicio de la actividad de que se trate. Siendo así, dice, que los servicios de limpieza son imprescindibles para el ejercicio de la actividad de los socios de EDUNET, la actividad de enseñanza.

Por otra parte, cuestiona que los servicios de limpieza no sean prestados directamente por EDUNET. Y en tal sentido razona que Respecto de los servicios que presta GESESA, éstos son los que se corresponderían con cualquier contrato con una entidad en la que se hubiera subcontratado un servicio de direccionamiento, de gestión y administrativos que EDUNET hubiera podido contratar, ya que en ningún momento GESESA posee los poderes o facultades propios de los órganos de administración de la Cooperativa, sino muy al contrario, la temporalidad de su contrato y la descripción de los poderes evidencia su situación de interinidad al igual que la de cualquier empresa que pueda prestar este tipo de servicios a otra entidad....

Por último, pone de relieve que la Administración ha actuado de modo distinto en otros casos semejantes, respecto de entidades dedicadas al ejercicio de la actividad sanitaria, como lo evidenciarían las ...

actas de conformidad evacuadas contra las entidades CONSORCI HOSPITALARI DE VICH, NETEJA STA TECLA, AIE y EMPORHOTEL, AIE que vienen a corroborar el derecho a la exención del IVA por los servicios - de limpieza- facilitados por estas entidades a sus asociados... En particular, se considera aplicable la exención en la medida que estas entidades tienen estructura de gestión propia y sin tener externalizada la misma....



TERCERO .- Puesto que, conforme a lo que venimos relatando, la Inspección rechaza la aplicación de la exención prevista en el artículo 20.Uno.6º del IVA al considerar que los servicios que presta EDUNET a sus socios no los presta directamente, en los términos que exigiría el referido precepto, sino a través de una empresa externa -GESESA-, es ésta la primera cuestión a despejar pues, de acogerse el criterio de la demandante, la exención cobraría plena virtualidad.

Se trata de una cuestión fundamentalmente probatoria, sobre la cual el acuerdo de liquidación incide de manera especial.

Y lo hace, en primer lugar, describiendo de modo prolijo las condiciones del contrato suscrito entre EDUNET y GESESA, que hemos reproducido, en lo sustancial, al relacionar los antecedentes. También incide en que, ya en el momento de la constitución de la cooperativa, se tenía intención de contratar los servicios de GESESA pues, en el mismo acuerdo por el que los socios de EDUNET crean aquélla, adoptaron también, simultáneamente, el de apoderar al presidente del Consejo Rector para que representase a la cooperativa en la formalización del contrato con GESESA para externalizar a favor de ésta aquellos aspectos de la gestión integral de toda la actividad que constituye el objeto social de la cooperativa.

En segundo término, destacan también el alcance de los poderes otorgados por la entidad EDUNET a la mercantil GESESA que atribuirían a ésta ... unas absolutas facultades para gestionar el servicio de limpieza, incluyendo las de contratar, despedir y fijar las retribuciones del personal. Advierte que La cooperativa aporta únicamente el personal, siendo gestionado el servicio en su totalidad por una empresa externa siendo los propios estatutos de la cooperativa los que prevén la posibilidad de que los servicios que presta se puedan externalizar contratando con un tercero. Y que, para llevar a cabo las funciones establecidas en el contrato, EDUNET otorgó, mediante escritura pública de fecha 29/04/2008, los poderes que figuran en la misma y que incluirían las facultades que resume el mismo acuerdo de liquidación. Entre otras, las de Llevar la dirección de los negocios de la empresa, nombrar y despedir factores y empleados, señalar sus funciones y retribuciones, Comprar y vender mercancías, maquinaria, derechos de propiedad industrial y, en general, bienes muebles; concertar arrendamientos, incluso financieros...; Operar con la banca privada y oficial, y con las Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito, en cualquier localidad...; Constituir y retirar depósitos en metálico o valores; solicitar exenciones, bonificaciones y desgravaciones fiscales y devolución de ingresos indebidos...; Aceptar hipotecas, prendas, anticresis, u otras garantías ofrecidas en seguridad de los créditos que ostente o pueda ostentar la poderdante....

Y, en tercer lugar, expone el resultado del requerimiento de información efectuado a la sociedad GESESA, del que se encuentra incorporada una copia al expediente, y del que se transcribe también una parte en el acuerdo de liquidación. La Inspección pone de relieve la importancia que los responsables de GESESA -fueron los administradores solidarios los que atendieron el requerimiento- habrían atribuido al ahorro del IVA.

Pues bien, constituye todo ello un acervo probatorio que, a nuestro juicio, evidencia que el servicio de limpieza se prestaba directamente por la entidad GESESA y no por EDUNET. Conclusión a la que, sin duda, contribuye la circunstancia de que la entidad actora no ha solicitado siquiera el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesalmente oportuno para hacerlo con el fin de aportar cualquier medio que pudiera desvirtuar dicha conclusión.



CUARTO .- Sentado lo anterior, y acreditado como está que los servicios no se prestaron directamente por la entidad demandante, procede plantearse si esta exigencia, contemplada en el artículo 20.Uno.6ª de la Ley del IVA , contraviene la regulación contenida en el artículo 132.1.f) de la Directiva 2006/12/CE .

Como resulta de una nutrida jurisprudencia comunitaria, toda dispensa a la obligación tributaria debe interpretarse restrictivamente por tratarse de una excepción a la regla general de sujeción que proclaman el artículo 2.1 de la Sexta Directiva y, entre nosotros, el 1º de la Ley 37/1992 -sentencias de 26 de junio de 1990, Velker Internacional Oil Company ( C- 185/89 , apartado 19), 12 de septiembre de 2000, Comisión/Reino Unido ( C-359/97 , apartado 64), 8 de marzo de 2001, Skandia ( C-240/99 , apartado 32) y 20 de noviembre de 2003, Meter d'Ambrumenil ( C-307/01 , apartado 36), entre otras muchas-. También el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2009 ( RJ 2010, 1857 ) , recurso núm. 4467/2003 , se pronuncia en igual sentido.

Respecto de la interpretación, precisamente, del alcance de la exención que resulta del artículo 13.A.1.f) de la Sexta Directiva 77/388/CEE , de 17 de mayo, -idéntico en su redacción al actual artículo 132.1.f) de la Directiva 2006/12/CE - los fundamentos jurídicos 36 y 61 de la sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2003, asunto Assurandor- Societetet y Skatteministeriet, As . C-8/01 , vienen a señalar que los términos empleados para designar las exenciones previstas en dicho precepto se han de interpretar estrictamente , dado que constituyen excepciones al principio general de que el IVA se percibe por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo.

De acuerdo con el citado artículo 132.1.f) de la Directiva 2006/12/CE , están exentas las prestaciones de servicios realizadas por agrupaciones autónomas de personas que ejerzan una actividad exenta, o para la cual no tengan la cualidad de sujeto pasivo, con objeto de proporcionar a sus miembros los servicios directamente necesarios para el ejercicio de esa actividad, siempre que tales agrupaciones se limiten a exigir a sus miembros el reembolso exacto de la parte que les incumba en los gastos hechos en común, con la condición de que esta exención no sea susceptible de provocar distorsiones de la competencia.

La interpretación que mantiene la Administración tributaria sobre el alcance de la exención se refleja de modo ilustrativo en el informe de 3 de mayo de 2011, de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la Agencia Tributaria, que da respuesta a la cuestión relativa a la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios de limpieza prestados a sus miembros por asociaciones, agrupaciones de interés económico o cooperativas constituidas por entidades dedicadas a la prestación de servicios sanitarios exentos, pero que resultaría aplicable a otras actividades exentas, como, en el caso de autos, la educación.

Precisa el informe que se planteaba, en concreto, la posibilidad de que los citados servicios de limpieza se incluyan en la exención prevista en el artículo 20.Uno.6º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , a la vista de las denuncias presentadas por la representación patronal y por representantes de los sindicatos sobre la situación prácticamente insostenible en la que se encuentran las sociedades mercantiles que operan en este segmento de actividad a consecuencia del progresivo incremento a lo largo de los últimos años del número de centros sanitarios, e incluso educativos, que han recurrido a la creación de estas agrupaciones para la prestación de los servicios de limpieza en hospitales y centros sanitarios o educativos y con las que no pueden competir en condiciones normales de mercado Como resume el informe, la finalidad de esta exención, prevista en la normativa europea, es evitar que determinadas prestaciones de servicios que el legislador comunitario pretendió eximir por motivos legítimos, (actividad sanitaria o educativa), puedan quedar finalmente gravadas como consecuencia de la necesidad de determinados operadores de acudir, junto con otros operadores del sector, a la creación de una estructura común que se haga cargo de determinadas actividades necesarias para la realización de la prestación exenta -como puede ser la limpieza- con el fin de poder ofrecer el servicio en las mismas condiciones que aquellos otros operadores cuya mayor dimensión, por el contrario, les permita obtener el mismo servicio a través de sus propios recursos internos.

Desde el punto de vista de la competencia, la exención tendría entonces un efecto neutro, que se desvirtuaría si se permitiera a los operadores exentos la obtención del servicio en mejores condiciones que las ofrecidas en el mercado por los operadores independientes, pues en este caso -resumimos las valoraciones del informe-, se convertiría la exención en un factor de distorsión de la competencia contraria a la finalidad del legislador.

En el informe se interpreta la sentencia antes citada del TJUE de 20 de noviembre de 2003 y, en particular, el sentido que ha de darse a la expresión susceptible de provocar distorsiones en la competencia contenida en el precepto que regula la exención, destacándose que el Tribunal entiende que no se refiere únicamente a las distorsiones de la competencia que puede provocar la exención de inmediato, sino también a las que podría provocar en el futuro, siempre que en cualquier caso, el riesgo sea real, concluyendo que debe denegarse la concesión de la exención en el IVA si existe un riesgo real de que la exención provoque por sí sola, de inmediato o en el futuro, distorsiones en la competencia.

Tal es el juicio que cabe extraer, en efecto, de la citada sentencia a la vista de sus párrafos 58 y siguientes: 58 En primer término hay que señalar que la exención en el IVA en sí misma no debe ser susceptible de provocar distorsiones de la competencia en un mercado en el que la competencia resultará afectada en cualquier caso debido a la presencia de un operador que presta servicios a sus miembros y a quien le está vedada la búsqueda de beneficios. Por tanto, es el hecho de que las prestaciones de servicios realizadas por una agrupación estén exentas, y no el hecho de que esa agrupación cumpla los demás requisitos de la disposición de que se trata, lo que puede provocar distorsiones en la competencia para que se pueda denegar esa exención.

59 Como señala el Abogado General en el punto 131 de sus conclusiones, si, con independencia de cualquier tributación o exención, las agrupaciones tienen la seguridad de que conservarán la clientela constituida por sus miembros, no procede considerar que sea la exención que se les concede la que cierra el mercado a los operadores independientes.

60 Además, hay que recordar que el artículo 13, parte A, de la SD exime del IVA determinadas actividades de interés general. Sin embargo, dicha disposición no excluye todas las actividades de interés general de la aplicación del IVA, sino únicamente las que se enumeran y describen de manera muy detallada (véanse, en particular, las sent 12 de noviembre de 1998 Institute of the Motor Industry, C- 149/1997 , Rec.

pg. I- 7053, apartado 18 y de 20 de junio de 2002, Comisión/Alemania antes citada apartado 45.

61 En efecto, es cierto que, como resulta de la jurisprudencia mencionada en el apartado 36 de la presente sentencia, los términos empleados para designar las exenciones previstas en el artículo 13 de la Sexta Directiva se han de interpretar estrictamente.

62 No obstante, no es menos cierto que esa jurisprudencia no tiene como objetivo imponer una interpretación que haga casi inaplicables en la práctica las exenciones mencionadas.

63 En consecuencia, aunque un examen comparativo de las diferentes versiones lingüísticas del artículo 13, parte A, apartado 1, letra f), de la Sexta Directiva demuestra que la expresión 'con la condición de que esta exención no sea susceptible de provocar distorsiones de la competencia', no se refiere únicamente a las distorsiones de la competencia que puede provocar la exención de inmediato sino también a las que podría provocar en el futuro, es necesario, sin embargo, que el riesgo de que la exención provoque por sí sola distorsiones de la competencia sea real.

64 De ello se desprende que debe denegarse la concesión de la exención del IVA si existe un riesgo real de que la exención pueda por sí sola, de inmediato o en el futuro, provocar distorsiones de la competencia.

65 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que el artículo 13, parte A, apartado 1, letra f), de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que la concesión de una exención del IVA basada en la citada disposición a una asociación, como aquella de que se trata en el asunto principal, que cumple todos los demás requisitos de dicha disposición, debe denegarse si existe un riesgo real de que la exención pueda provocar por sí sola, de inmediato o en el futuro, distorsiones de la competencia.

La traslación de estos criterios al caso analizado obliga a denegar la exención de entenderse que dicho riesgo de distorsionar la competencia, en la medida que precisa el mismo Tribunal, exista en realidad.

Pues bien, ello enlaza con la exigencia de que los servicios se presten directamente por la entidad de que se trate, exigencia que incorpora el artículo 20.Uno.6º de la Ley 37/1992 y que, precisamente, atiende a prevenir esos efectos anticompetitivos. Lo que lleva a considerar que este precepto no se opone, como afirma la demandante, a la norma europea.

En efecto, una externalización como la que se ha producido con la contratación de GESESA no se justifica por razones de eficacia en el servicio, o de costes (no puede olvidarse que EDUNET retiene todas las obligaciones económicas derivadas de la relación laboral con el personal directo, fijo o suplente, de limpieza y servicios contratados, incluidos encargados de centro, a pesar de que la gestión de dichas relaciones será asumida por GESESA, como refleja el pacto quinto del contrato entre EDUNET Y GESESA), al margen de la ventaja fiscal en el IVA. Ello determina la existencia del riesgo real de distorsionar la competencia a que se refiere la norma europea, y que se conjura por la exigencia, para que se produzca la exención, que incorpora el artículo 20.Uno.6º de la Ley del IVA de que los servicios sean prestado directamente por la entidad de que se trate. Coincidiendo con la cita que hace la misma demandante de la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 , la posibilidad de que mediante el acceso a la exención del art. 20.Uno.6º de la Ley IVA se pueda provocar una distorsión de la competencia es una cuestión de hecho que, según la jurisprudencia comunitaria (con cita de la STJUE de 11 de diciembre de 2008), debe ser fijada por el Juez interno. Distorsión que apreciamos en este caso pues, bajo la apariencia de la prestación directa del servicio, y con el fin de obtener la exención, se contrata en realidad con una empresa en una situación particularmente ventajosa derivada, precisamente, de la exención, que no existiría de contratar en el mercado la prestación del servicio de limpieza con operadores del sector.



QUINTO . - Si la necesidad, para reconocer la exención, de que los servicios hubieran sido prestados directamente por EDUNET se justifica con arreglo a lo que acabamos de exponer; y si es un hecho constatado, como también vimos, que esa prestación directa no ha existido -pues se ha llevado a cabo a través de GESESA-; procede plantearse ahora como debe ser interpretada la exigencia de que los servicios se utilicen directa y exclusivamente en dicha actividad y sean necesarios para el ejercicio de la misma, contenida en el propio artículo 20.Uno.6º.

Para la entidad recurrente, los servicios de limpieza controvertidos son directamente necesarios para la actividad que desarrollan los asociados de EDUNET, y resultan imprescindibles para la prestación de los servicios educativos.

El tenor literal de la norma es compatible, en principio, con dicha interpretación pues los servicios de limpieza prestados por EDUNET a sus asociados a través de GESESA solo se utilizan, directa y exclusivamente, en relación a la actividad educativa que desarrollan dichos asociados y, además, han de entenderse necesarios para el ejercicio de la misma pues posibilitan el mantenimiento de las condiciones imprescindibles para su prestación.

Sin embargo, el carácter genérico del servicio de limpieza, en la medida en que no puede adscribirse en exclusiva a un grupo de actividad concreto, propicia, como decíamos antes, que la exención genere distorsiones en la competencia al sustraer a ésta una parte importante del sector del mercado de servicios de limpieza.

Tal es lo que sucede en el caso de autos en el que no se prueba por la parte sobre la cual pesa la carga de hacerlo, es decir, la actora, en cuanto a ella corresponde acreditar las condiciones necesarias para la exención, qué ventajas comporta la intervención del operador contratado -que propiciaría, a su juicio, la exención, no en su relación con la propia EDUNET, pero sí en la de ésta con sus asociados- respecto de las que ofrecen los operadores independientes del mercado. Al margen, claro está, de la misma exención.' Por los mismos motivos el presente recurso no puede prosperar.' Asumiendo la anterior tesis, relativa a que no se cumplen los requisitos establecidos por la Ley para el disfrute de la exención, ha de desestimarse el recurso interpuesto contra la resolución del TEARC.

ÚLTIMO. - Costas A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en las costas por las partes, ya que tal pronunciamiento judicial sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 de la LJCA -, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC 24/2010, de 27 de abril ), por lo que dicho principio del vencimiento mitigado deberá conducir aquí a la no imposición de costas , habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el caso era dudoso, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 402/2016 interpuesto por la representación de 'Higiene y Desinfeccions, SCCL' contra la resolución del TEARC de fecha, 17 de mayo de 2018.

2º.- No se hace imposición de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.