Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 754/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Apelación nº 754/2.018
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: Dª. Encarna (Proc. Dª. Mónica Pucci Rey)
Parte apelada: Delegación del Gobierno en Madrid (Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
_______________
SENTENCIA NÚM. 49/2019.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás En Madrid, a treinta de Enero
------------------------------------ del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación núm. 754/18 interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica Pucci Rey en
nombre y representación de Dª. Encarna , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
núm. 16 de Madrid de fecha 2 de Julio de 2.018, correspondiente al recurso contencioso nº 272/18 , sobre
denegación de medida cautelar de suspensión de ejecución respecto de resolución de la Delegación del
Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido
parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 30 de Enero de 2.019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 2 de Julio de 2.018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid que en el recurso contencioso nº 272/18 de la ciudadana peruana Dª. Encarna , acuerda la denegación de la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 29/05/2.018 que decretó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de tres años, por comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, reformadas por Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009, sobre la base de que ' no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España '.

Esta Sala comparte íntegramente la valoración fáctica y la aplicación normativa contenidas en el Auto apelado en orden a la denegación de la suspensión cautelar, careciendo de la entidad y virtualidad pretendidas las alegaciones de la apelante.

La adopción de medidas cautelares requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección. El Tribunal Supremo ha establecido que las resoluciones por las que se adoptan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de intereses contrapuestos, la irreparabilidad del perjuicio que se causaría con la ejecución, o la apariencia de buen derecho, pues, de lo contrario, la decisión de adoptar o no tales medidas cautelares es susceptible de impugnación por falta de motivación fáctica, invocando el quebrantamiento de las reglas que fijan la forma de dictarse las resoluciones judiciales.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sólo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquéllos casos en los que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en los que tal arraigo no se acredite. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir.

Es de advertir que con relación a la resolución de expulsión que nos ocupa deviene especialmente relevante la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa), de la que, a los efectos que ahora interesan, resulta determinante la prevalencia la vida familiar del extranjero. La propia Directiva 2.008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su artículo 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

Pues bien, desde estas premisas no se desprende la justificación de la medida cautelar denegada acertadamente por el Juzgador de instancia, en cuanto que no se ponen de manifiesto particulares circunstancias que contradigan fehaciente y objetivamente tal decisión judicial. Así, no consta oportunamente en autos una indiciaria situación de arraigo familiar suficiente de la ciudadana extranjera de que se trata con referencia a su situación vigente a la fecha de inicio del expediente de expulsión cuya resolución es objeto de la revisión jurisdiccional. En el recurso de apelación se manifiesta que 'Dª. Encarna tiene arraigo en España, donde ha vivido desde Abril de 2017 con su familia formada por su tío Teofilo , quien dispone de trabajo en la empresa Seur Transporte en la localidad de Getafe en horario de 20 a 5 horas, con su tía Carolina con mismo trabajo y horario, con su prima Celsa , estudiante, y su primo Carlos Miguel , de cuatro años, de quien se ocupa y a quien cuida Dª. Encarna fuera de horarios de colegio, y especialmente debido a sus problemas de desarrollo'. Sin embargo, no se ha aportado el más mínimo indicio probatorio de tales circunstancias familiares a los efectos de la suspensión cautelar de la resolución de expulsión que ahora nos ocupan.

Por lo demás, la representación procesal de la parte apelante invoca genéricos criterios legales y jurisprudenciales que entiende aplicables al caso, pero sin ninguna concreción con relación a la situación particular del extranjero en España a efectos de acreditar la 'vida familiar' exigible, que requiere una convivencia directa y efectiva que no se acredita, sin relevancia, según lo expuesto, de circunstancias de otra naturaleza.

Por último es de advertir que el acto impugnado cuya suspensión se solicita consiste tanto en una orden de expulsión del territorio español como la prohibición de entrada en el mismo por determinado periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el afectado los perjuicios derivados de su salida del territorio nacional. Ahora bien, tal salida no hace perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia en España sino también la revisión sobre la prohibición de entrada que conlleva, de manera que en el supuesto de estimarse el recurso contencioso se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión acordada con la posibilidad de permanecer y, en su caso, de regresar a España, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión causaría evidentes perjuicios pero no haría perder al recurso su finalidad ( art. 130 de la LJCA ). De otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general por la paralización que supondría respecto de la política administrativa de control de la inmigración.



SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 300 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de Dª. Encarna , y confirmamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0754-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0754-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.