Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 272/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000049/2020
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armadá
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
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En la ciudad de Santander, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso
número 272/2018 formulado por DON Hernan , DON Horacio y DON Indalecio
representados por
la procuradora doña María Alonso Valdor bajo la dirección letrada de don Javier Meng López, contra la
ADMINISTRACION DEL ESTADO (TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA),
representada y defendida por el abogado del Estado.
La cuantía del recurso se ha fijado por diligencia de ordenación de 29 de enero de 2019 en 45.719,93 euros.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El recurso se interpuso el día 18 de septiembre de 2018 contra resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria de 28 de junio de 2018 que desestima la reclamación económico- administrativa entablada frente al acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de EDIFICACIONES QUINTANA RADIAL SL SA de 26 de abril de 2016.



SEGUNDO. - En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la sala que dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se ordene la devolución de 45.719,93 euros satisfechos por los demandantes más los intereses correspondientes desde que se produjo el pago, con la expresa condena en costas de la administración demandada.



TERCERO. - En su contestación a la demanda, la Administración del Estado solicita de la sala la desestimación de la demanda y confirme la resolución recurrida por su conformidad a derecho.



CUARTO. - Se recibió el proceso a prueba, se formularon conclusiones escritas y si bien se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo no se terminó de deliberar, votar y fallar hasta el 5 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Tiene por objeto el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de 28 de junio de 2018 por la se desestima la reclamación económico-administrativa entablada por los demandantes como administradores frente al acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de EDIFICACIONES QUINTANA RADIAL SL.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria (TEARC) en su resolución de 28 de junio de 2018 concluye que a Costa Mataleñas SL se le inició un procedimiento inspector que finalizó el 1 de septiembre de 2006 en el que se disminuyó la devolución solicitada por IVA en el 4T de 2005 en 118.348,60 € al no haberse repercutido el impuesto devengado con ocasión del pago anticipado producido en la operación mencionada (permuta de inmuebles por parte del precio) y así recuperar el importe correspondiente que se perdió, conforme al art. 88.4 de dicho precepto legal, al no ejercitarse en el año siguiente al de devengo que se consideró la de 25 de febrero de 2005.

En 2008, cuando se produce la entrega de los pisos, en principio por parte de Edificaciones Quintana Radial (EQR) que absorbió a Costa Mataleñas SL, se repercutió el IVA del 7 por ciento ( art. 91. Uno.1.7º LIVA) por dicho importe pero, a instancia del adquirente se emitió una factura rectificativa en la que se excluyó el impuesto procediéndose a su devolución a Cantero Esteban SL y, a partir de aquí, lo que se hace por Edificaciones Quintana Radial es recalificar el crédito que tenía frente a la Hacienda Pública (cuenta 470) que tenía contabilizado a clientes (cuenta 430) que, a su vez, recalifica a clientes de dudoso cobro (cuenta 436), dotando, finalmente, la provisión como gasto contable en el impuesto de sociedades que es objeto de regularización por la inspección; es decir, lo que pretendió EQR SL fue recuperar parte del importe en el que vio disminuida la devolución del IVA de Costa Mataleñas SL a través del impuesto de sociedades del 2008 correspondiente a EQR SL, lo cual resultaría notoriamente ilegal pues, por un lado, no había crédito alguno frente a la Hacienda Pública y, por otro, Cantero Esteban no pudo ser considerado ni como cliente, ni como cliente de dudoso cobro, lo que motiva que el TEARC diga en su resolución que no era un gasto deducible en el impuesto de sociedades porque la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido establece la repercusión del impuesto como forma de recuperar a través del destinatario de la operación el impuesto devengado y en el caso de autos, la demandante perdió el derecho a la repercusión ( art. 88.dos.cuatro LIVA) porque, en principio, se aquietó a aquella decisión.



SEGUNDO. - Es decir, con relación al impuesto de sociedades 2007-2008, EQR SL dejó de ingresar 25.518,43 euros a la Hacienda Pública al minorar la base imponible del impuesto de sociedades por haberse deducido indebidamente ese gasto considerado fiscalmente como no deducible por importe de 118.348,60 € pues, pese a que no llegó a repercutir el IVA de los pisos a Cantero Esteban pues, ya se ha expuesto, que rectificó la factura de entrega de los inmuebles, se estima que la conducta fue voluntaria al ser exigible otra en función de las circunstancias concurrentes por lo que se aprecia el concurso de culpa a los efectos del art. 183.1 LGT al producirse una disminución del ingreso de la deuda tributaria con el consiguiente perjuicio a la administración tributaria al no percibir en el plazo establecido el importe total de la deuda, situación que no hubiera sido descubierta y corregida sin la actividad comprobatoria por parte de la inspección de tributos.

No constan causas de exclusión de la responsabilidad previstas en los arts. 179.2 y 3 LGT por lo que procede la imposición de una sanción a la infracción considerada como grave de conformidad con el art. 191.3 LGT al ser una base superior a 3000 € y apreciarse ocultación por darse las situaciones del art. 184.2 LGT lo que provoca que la sanción consista en multa del cincuenta por ciento y se graduará con incremento del porcentaje mínimo conforme al criterio de comisión repetida de infracciones y de perjuicio para la Hacienda Pública con los incrementos porcentuales previstos en los párrafos a9 y b) del apartado 1 del art. 187 LGT, así como la reducción por conformidad.



TERCERO. - Los demandantes aducen en su demanda que no cuestionan su condición de administradores, ni la existencia de una infracción tributaria al haber dado el visto bueno a la misma quien era el administrador concursal en el año 2013 que dio a las actas una conformidad sin fundamento con el perjuicio correspondiente para la masa activa.

Centran la cuestión controvertida en si como administradores han realizado o no "los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones" lo que se traduce, según la jurisprudencia, en determinar si su actuar como administradores fue diligente o no; para acreditarlo aportan pericial contable de don Luciano en cuyo informe de 9 de noviembre de 2018 se concluye que los asientos contables efectuados, así como la deducción efectuada en el impuesto de sociedades fueron correctas y ajustadas a derecho.



CUARTO. - El abogado del Estado defiende que la sociedad EQR SL de la que los actores eran administradores trató artificiosamente, en su declaración del impuesto de sociedades del año 2008, de generar un crédito frente a la Hacienda Pública que ya había decaído como consecuencia de la regularización del IVA de la sociedad, ejercicio 2005; no podía mantener ese derecho a deducir ese IVA cuando ya había renunciado a su cobro a Cantero Esteban, ni a considerarlo un gasto deducible en el impuesto de sociedades y es que una vez generada la factura rectificativa sin IVA por la entrega de los pisos a Cantero Esteban, no puede reconvertirse el IVA no recuperado mediante la repercusión al destinatario en un gasto contable para su ulterior deducción en el impuesto de sociedades cuando firmó la parte demandante de conformidad el acta correspondiente por el impuesto de sociedades de 2008 por lo que no puede admitirse el cuestionar esos hechos y la calificación jurídica recogida en la misma.



QUINTO. - Dice el art. 43.1. LGT sobre los responsables subsidiarios que lo son las siguientes personas o entidades: 'a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.' Consta en el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria contra los demandantes, de 21 de marzo de 2017, que EQR SL no repercutió el IVA en factura alguna a Cantero Esteban, ni en el ejercicio 2005, ni en el 2008, no obstante lo anota en su contabilidad y al declarar la obra de nueva construcción sobre el solar adquirido en fecha 25 de febrero de 2005 y declarada conclusa el 18 de agosto de 2008, contabiliza un coste de la obra superior con el gasto de 118.348,60 euros que según la AEAT no tiene la consideración de gasto, ni forma parte del coste de obra, lo cual conlleva la modificación de la base imponible del impuesto de sociedades y el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública.

Frente a todo ello, los demandantes insisten en que ellos actuaron diligentemente porque no pudieron conocer el acta extendida a Costa Mataleñas SL el 1 de septiembre de 2006, ya que esta mercantil no informó de ello a EQR SL cuando, realmente, sí tuvieron conocimiento y actuaron como tales administradores en el ejercicio 2008 con ocasión del impuesto de sociedades en que sí tenían ya noticia de esa cantidad de IVA no repercutida y, debido a ello, actuaron forzando contablemente la deducibilidad de esa cantidad como si fuera un gasto deducible, minorando la base imponible del impuesto de sociedades, sin que en ello pudiese influir que el administrador concursal firmase el acta de 26 de abril de 2013 y mostrase su conformidad.

Con relación a la negligencia de los administradores que debe concurrir al no configurarse como un supuesto de responsabilidad objetiva, tampoco resulta exigible la acreditación de un dolo específico o de una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que concurra una mera negligencia, como la anteriormente expuesta; desde el momento en que ellos como administradores llevaron a cabo una recalificación contable de un supuesto crédito por no haber repercutido el IVA por importe de 118.348,60 euros procedente de Costa Mataleñas SL y convertirlo de forma antijurídica en un gasto contable y fiscal para lograr la deducibilidad del mismo en el ejercicio 2008, minorando la base imponible del impuesto de sociedades, ya puede constatarse la infracción lo que determinó una nueva liquidación del impuesto de sociedades con recargo y la sanción correspondiente.



SEXTO. - El informe pericial aportado con la demanda por la parte demandante, de 9 de noviembre de 2018, ratificado a presencia judicial, llega a la conclusión de que cualquiera de las posibilidades contempladas para corregir el error contable de Costa Mataleñas SL por no haber contabilizado el precio aplazado como un anticipo de clientes con su correspondiente IVA repercutido, que se incorpora con motivo de la absorción por EQR SL a la contabilidad de esta última, implica reflejar un gasto y que ninguna mercantil puede mantener en su contabilidad un activo una vez que se sabe que no se va a cobrar por lo que procede regularizarlo a la conclusión del ejercicio en que se sabe que dicho activo no se va a poder cobrar (ejercicio 2008), lo que provoca que se cancele un activo pendiente y se contabilice como gasto deducible; añade, que la Administración Pública no ha salido perjudicada en ningún momento puesto que la cantidad de 118.348,60 euros de IVA por la compra de terreno la ha recibido anteriormente de Costa Mataleñas SL, pero olvida que el problema reside en el impuesto de sociedades, en que EQR SL no cuestionó la imposibilidad de la repercusión del IVA a Cantero Esteban admitiendo como fecha de devengo la de 2005 y que, la imposibilidad de recuperar el IVA con la entrega de los inmuebles a Cantero Esteban, vino a provocar la falta de deducibilidad como gasto deducible.

El problema no está en la declaración del IVA por la compra de terreno a cambio de un precio y de unos inmuebles; aunque los demandantes no se han mostrado conformes directamente con las actas de sanción impuesta a EQR SL en concepto de impuesto de sociedades ejercicio 2007-2008 porque, como dice el abogado del Estado, lo han hecho por medio de su representante don Primitivo que la tiene del administrador concursal, quién muestra su conformidad el 26 de abril de 2013 con la sanción de 8.038,30 euros, tal como puede apreciarse en la documental aportada en soporte CD con el expediente administrativo, ello plantea si, efectivamente, los demandantes como administradores han actuado diligentemente al minorar la base imponible del impuesto de sociedades 2008 al haberse deducido indebidamente como gasto deducible la cantidad de 118.348,60 euros al no haber podido repercutírsela a Cantero Esteban.

Y, como expone la resolución recurrida, el origen de la deuda exigida a EQR SL se encuentra en un procedimiento inspector sobre el ejercicio 2008 del impuesto de sociedades iniciado el 20 de junio de 2012 que finalizó el 24 de abril de 2013 mediante acta de conformidad porque EQR SL fue declarada en concurso de acreedores por auto de 20 de febrero de 2013.

La duda que se mantiene por la parte demandante sobre qué perjuicio se ha causado a la Hacienda Pública ya se ha resuelto anteriormente, el perjuicio no es en la declaración del IVA sino en el impuesto de sociedades en que aplicando un gasto no deducible se ha minorado la base imponible de dicho impuesto, detectado como consecuencia de un procedimiento inspector que por sí sólo evidencia el perjuicio causado.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte demandante por haber resultado desestimadas sus pretensiones.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso promovido por DON Hernan , DON Horacio y DON Indalecio contra resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA de 28 de junio de 2018 por la se desestima la reclamación económico-administrativa entablada por los demandantes como administradores frente al acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de EDIFICACIONES QUINTANA RADIAL SL, con imposición de las costas a la parte demandante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.