Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 190/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00049/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002787
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000190 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Amelia
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
ROLLO DE APELACIÓN núm. 190/2019
SENTENCIA núm. 49/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D. Enrique Quiñonero Cervantes
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 49/20
En Murcia, a diez de febrero de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 190/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 107/19, de 8 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, dictada el
recurso contencioso administrativo 406/18, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía
indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte apelada Sra. Amelia , representada por el Procurador Sr.
Páez Navarro y defendida por el Letrado Sr. Barberán Cánovas, sobre extinción de la autorización de residencia
de larga duración; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte actora para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 31 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de instancia estima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 29 de junio de 2018 del Delegado del Gobierno en Murcia, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que se declara extinguida la autorización de residencia de larga duración a favor de Amelia , con efectos desde el 06/08/2008.La extinción se funda en que: 'La interesada obtuvo la autorización de residencia citada mediante renovación de su anterior autorización inicial por reagrupación familiar, en el supuesto de que persistía la continuidad del matrimonio y de la convivencia con su cónyuge reagrupante. Sin embargo, del contenido de la sentencia de divorcio emitida por el Juzgado de Primera Instancia de Fkih Ben Salah, (Marruecos), aportada por la propia interesada junto a la solicitud de residencia independiente presentada el 25/10/2016, ha quedado acreditado que nunca hubo convivencia entre los cónyuges, según declaración del esposo, o que esta no se prolongó más allá de cuatro meses, según declaración de la interesada. De acuerdo con ello resulta falso el supuesto que permitió a la interesada obtener su autorización de residencia de larga duración'.

Entiende el Juzgador de instancia que se denuncian tres cuestiones diferentes: que no se ha dado estricto cumplimiento a la sentencia que se cita, que no se ha notificado correctamente la notificación de la anterior resolución de extinción, que tampoco se ha notificado correctamente el inicio del expediente de expulsión ni la resolución definitiva que la acuerda. Y respecto a las dos primeras cuestiones, entiende la sentencia apelada, que exceden de lo que constituye el objeto del litigio y, en su caso, deberán ser alegadas y decididas en el trámite de ejecución de la sentencia mentada.

Por lo que se refiere a la tercera, manifiesta que si bien es cierto que la notificación del inicio del procedimiento de extinción y de la resolución que la acuerda, se intentó en un domicilio distinto del consignado en el escrito fechado el 16-1-2017 que obra en el expediente, también lo es que la notificación edictal de aquella no ha impedido a la parte recurrente interponer el recurso origen de los presentes autos y alegar lo que ha tenido por conveniente para la defensa de sus intereses, conjurando ello la posibilidad de que haya sufrido indefensión.

Centra la controversia planteada en el presente litigio, consistente en determinar si es conforme a derecho la decisión de la Administración de declarar la extinción de la autorización de larga duración que había reconocido a la recurrente, por estimarla fraudulenta, por ser conocedora de las incidencias ocurridas en relación con su previa residencia por reagrupación familiar, que estaba soportada en la vigencia de la relación matrimonial con el reagrupante, porque el matrimonio quedó disuelto el 29-8-2016.

Parte el Juzgador de instancia de que, como sostiene la parte actora en su demanda, para la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar basta con acreditar que se mantiene el vínculo familiar o de parentesco o la existencia de la unión de hecho en que se fundamentó la concesión de la autorización a renovar, según el art. 61.3.a).2º del Reglamento de Extranjería, debiendo acompañar a la solicitud la documentación acreditativa de la vigencia del matrimonio o de la relación de análoga afectividad a la conyugal, según el art. 61.4.b) de la misma norma. Siendo ello así, la autorización inicial y la renovación se obtuvieron porque existía y subsistía el vínculo familiar o de parentesco justificativo de la reagrupación, lo que obsta a la apreciación de fraude de ley alguno.

Cuestión distinta, puntualiza el Juez, es que para obtener el cónyuge reagrupado, que se ha divorciado, autorización de residencia y trabajo independiente, (como parece que pretendió la recurrente), sea necesario acreditar la convivencia en España con el cónyuge o pareja reagrupante durante al menos dos años conforme exige el art. 59.2.a) del Reglamento de Extranjería. Sin embargo, no es ésta la situación que se somete a discusión sino la decisión por la que se acuerda la extinción que, en atención a lo razonado, debe declararse contraria a derecho, sin necesidad de continuar con la consideración del resto de cuestiones que plantea el presente litigio El Abogado del Estado entiende que el Juzgador de instancia aplica erróneamente, como solución a la controversia que nos ocupa, la regulación expresada en el art 61.3 a) y el art 61.4.b) del Reglamento de Extranjería, establecida la misma, para los supuestos de renovación de reagrupación familiar, y posteriormente, lo preceptuado en el art 59.2.a) del mismo texto legal para las autorizaciones de residencia y trabajo adquiridas de un modo independiente, con respecto al reagrupante. Debido esto a que tal y como consta en la resolución que trae causa de fecha 29 de junio de 2018, por medio de la misma lo que se resuelve no son las concesiones de residencia en favor de la Sra. Amelia , sino que el debate del asunto versa en torno a la extinción de la residencia de larga duración extendida en favor de la misma, la cual se vio beneficiada en su concesión a partir de la solicitud planteada de parte con fecha 25 de octubre de 2016, resultando como prueba de lo anterior, tanto la solicitud que consta en el expediente, como la documentación que acompañaba a la misma.

Este error tiene la suficiente entidad, debido a que la argumentación para estimar en primera instancia lo pretendido por la parte recurrente, desnaturaliza de un modo involuntario el petitum sobre el que versa la acción del presente asunto.

Partiendo de lo anterior, y teniendo presente que la residencia de larga duración dota de especiales prerrogativas a los ciudadanos extranjeros que la ostentan, puntualiza el Abogado del Estado que la Administración competente debe ser escrupulosa en los procesos tanto de adquisición como de extinción en relación a dichas solicitudes de autorización. Por ello su concesión debe traer en origen un iter continuado de regularidad tanto de permanencia en el territorio, como de cumplimiento de los presupuestos legales, respecto de las autorizaciones iniciales y las oportunas renovaciones que se hagan de las mismas, por la ciudadana extranjera interesada.

Para el caso que nos ocupa, sigue diciendo, consta como hecho probado en el expediente, que la Sra. Amelia , tuvo acceso a la residencia inicial con efectos desde el día 6-8-2008 por reagrupación familiar, en virtud del vínculo matrimonial que le unía con D. Pelayo , figurando este en la solicitud como reagrupante.

Tal y como aparece en su solicitud de residencia de larga duración, de 25 de octubre de 2016, dicho vinculo quedo disuelto el 29 de agosto de 2016, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Fhik Ben Salah (Marruecos).

De la referida solicitud de residencia del año 2016, se deduce sin ningún género de dudas, que la autorización inicial de residencia en territorio español del año 2008, a la cual accedió por reagrupación la Sra. Amelia , se adquirió de un modo fraudulento, al no cumplir los requisitos necesarios para su concesión. Quedando lo anterior probado, a partir de las declaraciones que consta en la sentencia de disolución matrimonial, tanto las vertidas por el Sr. Pelayo , como las expresadas por la propia interesada, infiriéndose sin posibilidad de error, que ambos cónyuges no cumplieron con los periodos mínimos de convivencia exigidos como presupuestos necesarios por la normativa que nos ocupa, para la concesión inicial de reagrupación familiar.

Por tal motivo en cuanto la Administración competente tuvo conocimiento de la conducta extintiva de la residencia solicitada y adquirida por la Sra. Amelia , tal y como consta en el expediente, procedió a iniciar el procedimiento regulado al efecto para de este modo, aplicando la legalidad vigente tal y como consta en la resolución recurrida de 29 de junio de 2018, proceder a extinguir las autorizaciones indebidamente concedidas, para la ciudadana interesada.

Concluye considerando aplicable para el caso que nos ocupa, tal y como figura en la resolución recurrida, el art 32.5 de la LO 4/2000, ya que al haberse roto el iter necesario de concesión de residencia legal, y haberse adquirido la Residencia de Larga Duración de un modo fraudulento, se da el presupuesto necesario para la extinción de la residencia de la Sra. Amelia .

La apelada se opone al recurso señalando en primer lugar que la autorización que se pretende extinguir fue obtenida como renovación de su anterior autorización de residencia temporal obtenida por reagrupación familiar de su cónyuge. El expediente de extinción se inicia a partir de la presentación por la apelada de una solicitud de autorización de residencia de larga duración independiente, que formula el 25 de octubre 2016, acompañando sentencia de divorcio de 29-08- 2016, de cuyo tenor deduce la Administración que, 'nunca hubo convivencia entre los cónyuges, según declaración del esposo, o que esta no se prolongó más allá de cuatro meses, según declaración de la interesada'. Pero, sigue diciendo, una cuestión es la solicitud de autorización de residencia independiente, y otra distinta, la extinción de la autorización de residencia de larga duración de la que la interesada es titular. Se adhiere y ratifica los argumentos de la sentencia apelada, añadiendo que no concurre,-según pretende la Abogacía del Estado-, error alguno en la aplicación de los artículos 59.2.a), 61.3.a).2º, y 61.4.b) del Real Decreto 557/2011, para decidir la controversia; pues los citados preceptos se invocan por el Juzgador de Instancia con la finalidad de señalar que no puede haber fraude ni por ende concurrir la causa de extinción invocada por la Administración cuando la autorización que se pretende extinguir fue obtenida con arreglo a Ley.

Puntualiza que la ni la Ley ni el Reglamento de Extranjería exigen la convivencia entre reagrupante y reagrupado para renovar la autorización de residencia obtenida por reagrupación familiar, sino tan solo la persistencia del vínculo matrimonial. De hecho, entre los documentos que preceptivamente se han de acompañar a la solicitud de renovación no figura ninguno que sirva para acreditar la convivencia entre los cónyuges. Además, tampoco se ha alegado por la Administración que el matrimonio se contrajese con la única intención de residir en España (matrimonio blanco), ni se ha acreditado que se hayan formulad o alegaciones inexactas, presentado documentos falsos, o cometido fraude alguno; sino únicamente falta de convivencia, de la cual no puede deducirse válidamente la existencia de la causa de extinción que se invoca.

De manera que, para la obtención de la autorización de residencia de larga duración, concedida por resolución de 21 de octubre de 2008, y con efectos desde el 6 de agosto de 2008, la interesada solo tuvo que acreditar que continuaba casada con D. Pelayo , y nadie le preguntó si seguía o no conviviendo con su esposo.

A mayor abundamiento, alega la ausencia de malicia o intención de engañar por parte de la apelada se evidencia por dos hechos: 1º.- Que, según consta en el expediente administrativo, en la solicitud de renovación de residencia temporal para obtener la residencia de larga duración que se pretende extinguir, la apelante señala que el domicilio del cónyuge reagrupante se encuentra en Valladolid, mientras que el suyo propio está en DIRECCION000 ; y además acompaña un volante de empadronamiento, en el que solo figura ella empadronada en la PLAZA000 , nº NUM001 de DIRECCION000 .

2º.- Que cumplió fielmente la obligación establecida en el artículo 214 del Real Decreto 557/2011, de comunicar el divorcio, tan pronto como la sentencia obró en su poder.

Así pues, a pesar de la supuesta falta de convivencia, la Delegación del Gobierno en Murcia renovó la autorización de residencia temporal de la interesada, concediendo autorización de residencia de larga duración, que cinco años después volvió a renovar.

Concurre por tanto, -empleando las palabras de la Abogacía del Estado-'un iter continuado de regularidad tanto de permanencia en el territorio como de cumplimiento de los presupuestos legales'. Y ello por las siguientes razones: 1ª.-Porque contrariamente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, ni para la concesión inicial de la reagrupación familiar, ni para la renovación de la autorización concedida por tal motivo, se exige legalmente periodo alguno de convivencia.

2ª.-Porque no ha existido fraude ni engaño en la obtención de la autorización inicial de residencia por reagrupación familiar y su posterior renovación, sino cumplimiento escrupuloso de los requisitos legalmente establecidos.

3ª.-Porque aún cuando se entienda que la convivencia era necesaria para renovar la autorización de residencia por reagrupación familiar, no hubo manipulación o engaño por parte de la apelada, sino a lo sumo falta de diligencia de la propia Administración al no requerir la documentación acreditativa de los requisitos que entendía necesarios para la concesión del permiso (empadronamiento colectivo o familiar, por ejemplo).

Pero además, dado que no quedado acreditado fraude o engaño alguno, y que el Derecho a residir en España ha sido consentido de forma continuada durante más de diez años por parte de la Administración, debe considerarse que se trata de un derecho adquirido que ya no puede extinguirse, mucho menos por la causa que se invoca, sin tener en cuenta su arraigo social y laboral (reside legalmente en España desde el año 2008, dispone de trabajo estable y una vida laboral con casi ocho años cotizados a la seguridad social), y en contra del interés superior de su hija menor de edad nacida en España el día NUM002 de 2008,que estando debidamente matriculada en centro escolar de la localidad donde reside ( DIRECCION000 ) y plenamente adaptada al modo de vida español, se vería obligada a acompañar a su madre a un país (Marruecos), totalmente desconocido para la menor, pudiendo ver afectado negativamente su desarrollo personal

SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, ya que no se introduce en el presente recurso de apelación ningún argumento, prueba o dato que permita hacer consideraciones desde perspectiva diferentes a la efectuada por el Juzgado en la sentencia apelada, debiendo ser acogida totalmente su argumentación de inútil reiteración aquí.

El Abogado del Estado entiende que el Juzgador de instancia aplica erróneamente, como solución a la controversia, la regulación expresada de los art 61.3.a) y el art 61.4.b) del Reglamento de Extranjería, referidos a los supuestos de renovación de reagrupación familiar, y el art 59.2.a) del mismo texto legal para las autorizaciones de residencia y trabajo adquiridas de un modo independiente, con respecto al reagrupante.

Porque indica que la resolución recurrida lo que resuelve no son las concesiones de residencia sino la extinción de la residencia de larga duración. Entiende esta Sala que el Juzgador no ha incurrido en el error mencionado por el Abogado del Estado.

Debemos de partir del motivo por el que se extingue el permiso de residencia de larga duración y cuál es la fecha de efectos de la extinción. El motivo es, como hemos copiado literalmente más arriba, porque obtuvo la autorización de residencia citada mediante renovación de su anterior autorización inicial por reagrupación familiar, en el supuesto de que persistía la continuidad del matrimonio y de la convivencia con su cónyuge reagrupante. Y los efectos de esa extinción los retrotrae la resolución al 6 de agosto de 2008 (fecha de la concesión de la residencia de larga duración). Sin embargo, la base de la que parte la resolución no es del todo real; pues, como señala la sentencia apelada, la Sra. Amelia obtuvo la renovación de su autorización anterior porque acreditó que efectivamente continuaba el vínculo familiar o de parentesco con su reagrupante, ya que el divorcio no se produjo hasta el 29-06-2016, y no por su convivencia, ni porque actuara fraudulentamente, pues era cierto que seguía casada con el reagrupante. Por ello cita el Magistrado de instancia los preceptos antes referidos. La Delegación del Gobierno no ha acreditado que el matrimonio fuera fraudulento. Por tanto, como señala la sentencia apelada, bastaba acreditar para la renovación del permiso de residencia la vigencia del matrimonio, y dicha renovación se concedió de forma correcta (al menos en lo que aquí nos concierne).

Así, vemos que el art. 61.4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, entre la documentación requerida para la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar, señala que a la solicitud, en modelo oficial, deberá acompañar la documentación que acredite que se reúnen los requisitos señalados en el apartado anterior, entre otros: a) Copia del pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, del reagrupado y del reagrupante.

b) En su caso, documentación acreditativa de la vigencia del matrimonio o de la relación de análoga afectividad a la conyugal.

c) Los documentos que acrediten que el reagrupante cumple los requisitos establecidos en los puntos 2.º y 3.º del anterior apartado 3.b).

d)En su caso, informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a su cargo.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada que anula la resolución recurrida, e insistimos con la sentencia apelada, en que cuestión distinta es que para obtener el cónyuge reagrupado, que se ha divorciado, autorización de residencia y trabajo independiente, sea necesario acreditar la convivencia en España con el cónyuge o pareja reagrupante durante al menos dos años conforme exige el art. 59.2.a) del Reglamento de Extranjería, pero esa no es la resolución recurrida.



TERCERO. - Por lo cual procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida en su integridad por sus propios fundamentos; con expresa imposición de costas a la parte apelante, pero la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto ( la imposición de las cotas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o a una cifra máxima), y atendidas las circunstancias del caso, entre otros extremos la actuación profesional desarrollada, señala en quinientos euros (500 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos; todo ello siguiendo el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de la Sala 3ª de 16-4-2007, 12-2-2007, 18-1-2007 y 10-1-2007, que limitan los honorarios del letrado y las costas, según los casos entre 1000, 3000, 4000 o 6000 €, según los casos).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia n.º 107/19, de 8 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, dictada el recurso contencioso administrativo 406/18, que se confirma íntegramente; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la Administración apelante, si bien limitadas a un máximo de 500 €, por todos los conceptos.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casación al según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.