Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 490/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 70/2015 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000070/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000727
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Elx
SENTENCIA Nº 490/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 70/2015,
interpuesto contra la Sentencia nº 356/2012, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número uno de Elx en el recurso contencioso-administrativo número 510/2011 .
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante doña Sara representada por la Procuradora doña Rosa
Correcher Pardo y dirigida por el Letrado Don Francisco Gómez Barroso; y b) Como apelado, la Generalitat
Valenciana, representada y asistida por letrado de sus servicios juridicos; y Ponente la Magistrado Doña Mª
ALICIA MILLAN HERRANDIS, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero.- El Fallo de la Sentencia apelada, dice: ' Se INADMITE por extemporáneo, el presente recurso contencioso administrativo núm. 510/11 , interpuesto por el letrado Sr. GOMEZ BARROSO en nombre y representación de de Sara , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición de 6-4-11 contra la Resolución desestimatoria DE 30-3-11 de la pretensión formulada en reclamación previa en fecha 24-3-11 del derecho del actor a percibir el abono de las diferencias retributivas por el concepto de antigüedad o trienios por el periodo no prescrito correspondiente al periodo de servicios prestados en la categoría de ENFERMERA Grupo B, en situación de promoción interna temporal.

No se efectúa expresa imposición de costas.' Segundo.- Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 31 de octubre pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero.- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la Instancia se recurrió contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición de 6-4-11 contra la Resolución desestimatoria DE 30-3-11 de la pretensión formulada en reclamación previa en fecha 24-3-11 del derecho del actor a percibir el abono de las diferencias retributivas por el concepto de antigüedad o trienios por el periodo no prescrito correspondiente al periodo de servicios prestados en la categoría de ENFERMERA Grupo B, en situación de promoción interna temporal.

La administración alego como causa de inadmisibilidad el ser acto consentido y firme , consta en el folio 3 y 4 del EA que a la apelante se le reconoció en su momento mediante resolución de fecha 1-1-2004 y 1-1-2007 , el 6º y 7º trienio respectivamente en la plaza que ostentaba en propiedad, grupo D, en la categoría de AUXILIAR Administrativo. Que además consta en folio 5 del EA, que tiene reconocido mediante resolución de reconocimiento de trienios del grupo B , un nuevo trienio con fecha de efectos económicos a partir del día 1-1-2010. Que la recurrente aceptó los efectos inherentes a esa resolución y dejó transcurrir el plazo establecido con carácter preceptivo, sin interponer el correspondiente recurso potestativo de reposición o directamente el recurso contencioso administrativo.

Y aun cuando el fallo de la sentencia se refiera a que inadmite el recurso por extemporáneo, en realidad se inadmite por impugnar un acto consentido y firme.

Segundo.- La sentencia del TS 06/6/2005 en relación con tutela judicial efectiva declara en su Fundamento Jurídico quinto que: ' Expuesto lo anterior, es conveniente señalar que es doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional por todas, STC 182/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 182) y las que en ella se citan que el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) debe ser interpretado en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador. Igualmente tiene declarado el Tribunal Constitucional que la aplicación razonada de la causa legal de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas conforme a la Constitución que respete el derecho fundamental ( SSTC 19/1983, de 14 de marzo [RTC 1983, 19] F. J. Cuarto ; 61/1984, de 16 de abril [RTC 1984, 61] , F. J. Cuarto ; 39/1999, de 22 de marzo [RTC 1999, 39] , F. J. Tercero ; y 259/2000, de 30 de abril [RTC 2000, 259] , F. J. Segundo), y que así «como quiera que estamos ante un supuesto de acceso a la jurisdicción, el control constitucional de la decisión de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, que implica «la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican» (en este sentido, SSTC 88/1997, de 5 de mayo [RTC 1997, 88] , F. J. Tercero ; 38/1998, de 17 de febrero [RTC 1998, 38] , F. J. Segundo ; 207/1998, de 26 de octubre [RTC 1998, 207] , F. J. Tercero ; 235/1998, de 14 de mayo [RTC 1998, 235] , F.

J. Segundo ; 122/1999, de 28 de junio [RTC 1999, 122] , F. J. Segundo ; 195/1999, de 25 de octubre [RTC 1999, 195] , F. J. Segundo ; 205/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999, 205] , F. J. Séptimo ; 158/2000 [RTC 2000, 158] , F. J. Quinto ; 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 252] , F. J. Segundo ; 258/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 258] , F. J. Segundo ; 259/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 259] , F. J. Segundo ; 3/2001 [RTC 2001, 3] , F. J. Quinto ; 7/2001, de 15 de enero [RTC 2001, 7] , F. J. Cuarto ; 16/2001 [RTC 2001, 16] , F. J. Cuarto ; 24/2001, de 29 de enero [RTC 2001, 24] , F. J. Tercero ; 160/2001, de 5 de julio [RTC 2001 , 160] ; 177/2003, de 13 de octubre [RTC 2003, 177] , F. J. Segundo ; 182/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 182] , F.J. Segundo).

En consecuencia, procede que para resolver el presente recurso de casación, determinemos si la declaración de inadmisión del recurso Contencioso- Administrativo contenida en el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional aquí recurrido, se ha producido o no con observancia de la doctrina expuesta y, en consecuencia, otorgando o no tutela efectiva en los términos que requieren una recta interpretación del artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

Y para ello, ha de tenerse en cuenta que tanto los actos confirmatorios y reproductorios no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LJCA (RCL 1998, 1741) establezca como antes lo hiciera el art. 40 a) LJCA/1956 (RCL 1956, 1890) que no es admisible el recurso Contencioso- Administrativo respecto de este tipo de actos. De este modo y así lo ponen de relieve entre otras Sentencias del Tribunal Constitucional, la antes citada 182/2004 (RTC 2004, 182) ?, «la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE [RCL 1978, 2836] ) sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado».

En todo caso, y precisamente por razón de lo expuesto, hay que obrar con exquisito cuidado a la hora de comparar el acto ahora recurrido en relación con el que ganó firmeza, siendo esencial, como viene declarando esta Sala de forma reiterada valga por todas, STS de 18 de abril de 2005 (RJ 2005, 4563) que el nuevo acto reproduzca o reitere el anterior firme y que no contenga novedad alguna respecto del mismo.' Desde esta perspectiva doctrinal es como debe enjuiciarse esta apelación.

Tercero.- Acudiendo al expediente administrativo folios3, 4 y 5 consta que a la apelante se le reconoció en su momento mediante resoluciones de fecha 1-1-2004 y 1-1-2007 , el 6º y 7º trienio respectivamente en la plaza que ostentaba en propiedad, grupo D, en la categoría de AUXILIAR Administrativo. Así como el reconocimiento de trienios del grupo B , con fecha de efectos económicos a partir del día 1-1-2010. Sin embargo no obran incorporados al expediente las notificaciones de estas resoluciones a la apelante, por lo que no podemos apreciar que la recurrente dejase firmes y consentida las mismas.

Debiendo recordar que incluso en el caso de dos reclamaciones, el TS ha declarado que si entre las dos reclamaciones se produce una diversidad de fundamentación jurídica, no cabe apreciar la inadmisibilidad por acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme. Efectivamente, y como se afirma en la STS de 10/ octubre/1992 (rec. 1431/1990 . Pte: García Manzano, Pablo): '... la tesis de la sentencia de este Tribunal Supremo de 7/octubre/1986 ha de prevalecer como correcta sobre la sustentada por la sentencia impugnada.

En aquella sentencia se sostiene, y es doctrina que debe ahora reiterarse, que no cabe apreciar inadmisibilidad por acto confirmatorio de otro anterior firme y consentido, si entre las dos reclamaciones, separadas en el tiempo, se produce una diversidad de fundamentación jurídica, por ejercitarse la segunda con base en nuevos argumentos antes no invocados por el funcionario. Dándose este esencial presupuesto diversificador, no cabe oponer que el aquietamiento del particular frente a la primera desestimación cierra el paso al replanteamiento de su pretensión, sin que la desestimación en vía administrativa de esta segunda o nueva pueda clausurar el examen jurisdiccional del fondo con soluciones de inadmisibilidad, que tendrían amparo legal en el art. 40, a), de la Ley reguladora, pero que aquí no podría válidamente invocarse para cerrar el acceso al proceso, al verdadero contenido del mismo, que es el análisis y pronunciamiento sobre la pretensión materialmente ejercitada en el mismo, dando respuesta judicial a la misma '.

En definitiva, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto acordó la inadmisibilidad del recurso.

Cuarto. - Establecido lo anterior como el importe reclamado en la instancia fue inferior a los 30.000 euros exigidos por el articulo 81 LJCA a los efectos de determinar la admisión de la apelación por cuantía, y teniendo en cuenta que el control por las Salas de los asuntos de cuantía inferior a esa cantidad se produce en cuanto a las sentencias de inadmisibilidad, con la finalidad de asegurar la tutela judicial efectiva en el caso de una declaración de esta índole, no puede entenderse que el art. 85.10, imponga a las Salas que revoquen sentencias de cuantía inferior a la señalada, cuando estas últimas declaren la inadmisibilidad, que una vez producida esa revocación de inadmisibilidad puedan entrar en el fondo del asunto , pues ello supondría arrebatar a los juzgados de lo contencioso el conocimiento en exclusiva del fondo de los asuntos cuya cuantía no exceda de de 30.000 euros a partir de la modificación del art. 81 LJCA operada por la ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Por tanto la Sala no puede entrar a conocer del fondo del asunto, concurrencia, al carecer de competencia para ello, limitándose a controlar la aplicación de la causa de inadmisibilidad realizada por el juzgado de lo contencioso administrativo, al ser lo reclamado como percepción indebida de cuantía no superior a 30.000 euros, competencia exclusiva de los juzgados que conocen de ellos en única instancia, lo que significa en el caso presente reponer las actuaciones procesales al momento anterior al dictado de la sentencia.

Quinto .- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de genera

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 356/2012, de 22 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número uno de Elx en el recurso contencioso- administrativo número 510/2011 , que revocamos, Y reponer las actuaciones procesales al momento anterior al dictado de la sentencia por el Juez de Instancia, sin hacer expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.