Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 490/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00490/2017
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 228/17
Apelante: don Roman
Apelada: Consellería de cultura, Educación e Ordenación Universitaria,
Apelados: don Pedro Enrique y doña Diana
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 490/17
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017
En el recurso de apelación 228/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Roman
, en su propio nombre y representación contra Auto de fecha 30 de enero de 2017 dictado en la Pieza Separada
de Suspensión / Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado nº 262/2016 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de A Coruña solicitando medida cautelar de suspensión respecto de la
resolución de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos de la Consellería de cultura, Educación
e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de fecha 2 de mayo de 2016, por la que se hace pública
la adjudicación definitiva de destinos del concurso de traslados entre personal funcionario docente. Son parte
apelada la Consellería de cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el Letrado
de la Comunidad Autonoma; don Pedro Enrique y doña Diana .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por el recurrente don Roman con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Por Auto de fecha 30 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado nº 262/2016, se acordó denegar la medida cautelar de suspensión interesada por el demandante don Roman respecto de la resolución de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos de la Consellería de cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de fecha 2 de mayo de 2016, por la que se hace pública la adjudicación definitiva de destinos del concurso de traslados entre personal funcionario docente, atribuyendo, por derecho preferente por adquisición de nueva especialidad, al Profesor don Pedro Enrique la plaza de Física y Química del IES de Monelos, en el que está destinado como Profesor de Tecnología, cuando la especialidad de Física y Química es la que le permitió incorporarse, como funcionario, al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, al haber aprobado las oposiciones en el año 1995.

Frente a dicha resolución el Sr. Roman promueve recurso de apelación instando la revocación de la misma y que, en su lugar, se dicte otra por la que se suspenda la ejecutividad de la resolución impugnada, en tanto no se resuelva sobre el recurso principal.



SEGUNDO .- La suspensión del acto impugnado es una excepción al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos recogido en el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación de lo previsto en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , haya señalado que 'los dos presupuestos condicionantes para que el Tribunal pueda suspender la ejecución de un acto administrativo se concretan a la posibilidad de que se produzcan, realmente, daños y perjuicios y a que éstos sean de imposible o difícil reparación . Señalando el ATS de 5-12-1992 que tampoco basta 'un perjuicio eventual'; y como a su vez indica el de 9-2-1993 deben también ponderarse 'la naturaleza y entidad de los intereses generales y particulares que puedan entrar en colisión, a fin de decidir cuáles deben prevalecer'.



TERCERO : En otro orden, debe también tenerse en cuenta, como se desprende de la doctrina constitucional sobre la materia, que el incidente cautelar, entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal , aun cuando pueda ser contemplada la doctrina del denominado fumus boni iuris , o apariencia de buen derecho, en relación también con la valoración del perjuicio que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.

En cuanto a las alegaciones de nulidad del acto impugnado, para propiciar un pronunciamiento estimatorio de la suspensión, el Auto del T.S. de 9-2-1993 , RA 524, ha declarado que 'la doctrina de esta Sala es clara y concluyente, en el sentido de que hemos repetido en innumerables ocasiones que tal alegación es una clara invitación, siempre, a entrar en el fondo del asunto, cuya decisión es tan excepcional que sólo cuando esa alegada nulidad sea ostensible, patente, evidente a todas luces, podrá ser cauce de una decisión suspensiva (Autos de 6 de marzo y 17 octubre 1990, 3 enero y 13 octubre 1991, 11 marzo, 30 septiembre y 10 octubre 1992)'· Añadiendo que 'la teoría del fumus boni iuris ha de ser manejada con extremada cautela para no incurrir en equívocas incursiones en el fondo del asunto'.



CUARTO : Aplicando en su conjunto tales principios al presente caso, no es procedente acordar la suspensión interesada pues, por una parte, el perjuicio que la parte recurrente denuncia ni es de imposible reparación ni aparece suficientemente concretado y, por otra, la resolución que se impugna, sin perjuicio del pronunciamiento que en su día recaiga en el asunto principal, no reviste, a priori, el carácter de manifiesta y ostensible ilegalidad como para determinar la suspensión de un acto dictado por la Administración Pública en cumplimiento de sus fines.

A mayor abundamiento el Sr. Roman postula que le sea adjudicada la plaza en el IES Rafael Dieste, pretensión que, en esta vía preliminar, resulta inaceptable, pues ello equivaldría a estimar la pretensión nuclear del recurso contencioso administrativo promovido. En todo caso, resulta paradójico que el actor mantenga vivo el presente procedimiento cuando ha obtenido ya la satisfacción de su pretensión, pues no debemos olvidar que le ha sido adjudicada la plaza a la que optaba. Su alegación de actuar en defensa de la legalidad vigente no justifica esa impugnación.



QUINTO .- La imposición de las costas procesales en la anterior instancia a la parte solicitante de la adopción de la medida cautelar, ha de considerarse acertada por dos razones, una, que la actitud del pretendiente revela mala fe toda vez que permitió que la máquina judicial prosiguiese su curso, con el coste que ello conlleva, de modo innecesario, por cuanto, como dicha representación reconoce y admite, la medida cautelar ya fue otorgada por la propia administración al adjudicarle la plaza a la que aspiraba; cierto es que tal adjudicación se produjo con posterioridad a la incoación del procedimiento que nos ocupa, pero no lo es menos, que, un vez adjudicada la plaza debió poner esa circunstancia en conocimiento del órgano jurisdiccional, para que se pusiese fin a la tramitación, desde ese momento, superflua. Otra razón, es la propia redacción literal del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , que prevé la consecuencia impositiva de costas para aquellos casos en que la pretensión sea totalmente desoída. En el presente caso, la denegación responde a la falta de objeto sobrevenida respecto del incidente que nos ocupa al haber sido ya acogida dicha medida por la administración demandada, lo que, voluntariamente, silenció el recurrente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación planteado.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo previsto en dicho precepto legal, se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir por la Administración apelada en concepto de honorarios de Letrado y gastos de representación, en función del estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Roman , y confirmar el Auto apelado, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de A Coruña, en fecha 30 de enero de 2017 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0228-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 18 de octubre de 2017.