Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 490/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 55/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación de Auto núm. 55/2018
Procedimiento abreviado núm. 284/2017 (medidas cautelares)
Parte apelante: Subdelegación del Gobierno en Barcelona
Parte apelada: Alberto
S E N T E N C I A núm. 490
Ilmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO
Barcelona, treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación
de Auto número 55/2018, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el
abogado del Estado; siendo parte apelada D. Alberto , representado por la procuradora Dña. Anna Blancafort
Camprodón.
Ha sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo número 284/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Barcelona, se dictó Auto en fecha 11 de octubre de 2017 , en la pieza separada de medidas cautelares, por el que se estimó la solicitud de medida cautelar de suspensión del Decreto de expulsión del territorio nacional del actor-apelado, por considerar acreditado su arraigo familiar en el país por el libro de familia en el que consta que tuvo un hijo de menos de cinco años, con una mujer que tiene autorización de residencia y contrato de trabajo, y reside en el mismo domicilio que el actor.



SEGUNDO - Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, la cual evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo, en la que se acordó la práctica de una diligencia final de prueba consistente en el certificado de antecedentes penales.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de los autos principales del recurso contencioso-administrativo número 284/2017 (medidas cautelares), del que conoce el Juzgado de lo Contencioso número 4 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 25 de junio de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en la que se ordenó su expulsión del territorio español al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España, por carecer de autorización de residencia, y constarle dos detenciones por delito de robo con fuerza en las cosas, siendo la última en DIRECCION000 , el 14 de marzo de 2017.

Solicitada por la parte actora, en el escrito de interposición del recurso contencioso, la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, el Juzgado a quo la aceptó, a tenor del Auto apelado, por no constarle al actor ningún dato negativo, y apreciar arraigo familiar en este país, en el que convive con la madre de su hija, nacida en Barcelona el NUM000 de 2012, con autorización de residencia temporal y de trabajo, que según la tarjeta presentada con la demanda tenía validez hasta el 18 de enero de 2017, y con contrato de trabajo a tiempo completo, por 40 horas semanales, como empleada del hogar La representación de la Administración reproduce en su recurso de apelación los alegatos formulados ante el Juzgado, en cuanto a la improcedencia de la suspensión cautelar solicitada.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO - Con arreglo al artículo 129 LJCA , interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta de los artículos 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 LJCA , que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que : 'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve acabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJCat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, '...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio , primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.



TERCERO - Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000 , en su FJ 3º, 'La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar' , de modo que 'la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega' ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007 , FJ 2º ; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005 , FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007 , FJ 4º).

En el caso que nos ocupa, el Auto impugnado accedió a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución en la que se decretó la expulsión del territorio nacional del apelante por permanecer en España sin autorización de residencia, y constarle dos detenciones policiales por presuntos delitos de robo con fuerza, al no apreciar datos negativos, y sí un cierto arraigo familiar por la convivencia con la madre de su hija, nacida en Barcelona el NUM000 de 2012, y, por tanto, de cinco años a la fecha de la resolución de expulsión, siendo la madre titular de una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena, con un contrato de trabajo temporal a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales, como empleada del hogar.

El Auto no aprecia dato negativo en el comportamiento y estancia en España del apelado, es de suponer porque a la fecha de la resolución de expulsión únicamente le constaban dos detenciones policiales por delito de robo con fuerza en las cosas, sin sentencia penal condenatoria. En este recurso de apelación se ha comprobado, mediante certificado del Registro de Penados, que el apelado fue condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada o local abierto al público, del artículo 241 del Código Penal , cometido el 14 de marzo de 2017, antes de la resolución de expulsión, por sentencia de 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Penal número 5 de Barcelona , en la causa 173/2017, a una pena de 1 año de prisión, que se dejó en suspenso con la misma fecha de la sentencia, 20 de septiembre de 2017 , por plazo de tres años, constando cumplida la responsabilidad civil en fecha 6 de junio de 2017.

No constan las concretas circunstancias del hecho delictivo, aunque por razón de la pena impuesta de un año de prisión parece que puede descartarse que el robo se hubiera cometido en casa habitada, castigado con pena mínima de 2 años, y, además, consta que la pena de un año de prisión fue suspendida en la misma sentencia, no figurando más condenas a la fecha del certificado de antecedentes penales de 27 de marzo de 2019 .

El delito reviste cierta gravedad, y está castigado con una pena mínima de uno a cinco años, no obstante lo cual, en atención a que la pena fue suspendida, y a que el apelado es padre de una niña de cinco años a la fecha de la resolución de expulsión, nacida en Barcelona, y convive con la madre de la misma, titular de una autorización de residencia y trabajo, y con contrato de trabajo a jornada completa, procede por el momento mantener la suspensión cautelar de la ejecución del Decreto de expulsión recurrido, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo formulado en su contra.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa , procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, si bien con el límite máximo por todos los conceptos de 100 euros, más el IVA correspondiente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto dictado en fecha 11 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Barcelona , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 284/2017.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta apelación, con el límite máximo por todos los conceptos de 100 euros, más el IVA correspondiente.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, se deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.