Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 490/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 479/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 479/2019

SENTENCIA NÚMERO 490/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 11 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, en el recurso contencioso-administrativo número 173/2017, en el que se impugna sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada Dª. SUSANA RODRÍGUEZ CARBALLEIRA.

- APELADO: Dª. Luz, Jose María y Santiago, representados por el procurador D. EDUARDO RAMÓN LÓPEZ CRUZ y dirigidos por el letrado D. ROBERTO GÓMEZ MENCHACA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estimase el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa condena en las costas causadas a la Administración.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 11 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que en el proceso se emitieron dos informes contradictorios; de la Dra. Purificacion, a instancia de la parte actora, especialista en oncología, y la del Dr. Benedicto, designado judicialmente, especialista en Urología. Debió optarse por el informe del perito judicial tanto por su titulación como por las características de aquél.

SEGUNDO.-Que la sentencia procedió a estimar parcialmente el recurso interpuesto por los recurrentes al considerar, en los fundamentos de derecho 4º y 5º, que: 'En el presente caso. Para sustentar su pretensión indemnizatoria, los demandantes se basan en el informe pericial que a su instancia ha emitido la Dra. Purificacion especialista en oncología radioterápica. Esta perito señala en su informe que tras la intervención quirúrgica en julio del 2010 la histología informó de carcinoma urotelial de alto grado pT2G2, se trata de un tumor maligno con invasión de capa muscular, infiltrante invasivo, no superficial. Los tratamientos recomendados y protocolizados en la guía europea de urología determinan que los tumores vesicales infiltrantes a partir de T2 y afectación de capa muscular histológicamente objetivado, deben ser tratados con cistectomía radical y además deben tratarse con quimioterapia intravesical óptimo inmunoterapia o inmunoterapia intravesical. Al paciente nunca se le ofreció este tratamiento de cistectomía, que llega a alcanzar supervivencias del 60% a los cinco años, a pesar de ser un tumor infiltrante T2. Tan solo se decidió realizar tratamientos periódicos mediante la realización de TACs, cistoscopias y citologías de orina, como si se tratara de un tumor superficial de bajo grado. Como consecuencia de ello, se evidenciaron múltiples recidivas, tratadas con RTU periódicas. Y en mayo de 2012 se decidió realizar nefroureterectomía, que no fue posible por afectación próxima vascular. No es hasta septiembre 2014 que se propone tratamiento quirúrgico mediante cistectomía radical, que tampoco pudo llevarse a cabo por múltiples secuelas de los tratamientos inadecuados que el enfermo había recibido previamente. Debido por tanto a la existencia de cuatro años de retraso en indicar el tratamiento quirúrgico adecuado, al estado clínico que sufría el enfermo y las complicaciones de los múltiples tratamientos inadecuados, la enfermedad neoplásica progresó de forma importante, hasta afectar estructuras anatómicas vecinas.

Por su parte, el perito de designación judicial, a instancia de Osakidetza, Dr. Benedicto, especialista en urología y Jefe de Sección de Urología del Hospital Gregorio Marañón en Madrid. Este perito ha establecido las siguientes consideraciones médicas sobre el caso: el paciente fue diagnosticado de forma sincrónica de dos tumores de la misma estirpe histológica en dos órganos distintos: en vejiga dos tumores y en el uréter distal. El 28 de abril de 2010 se le realizó correctamente una RTU de los tumores vesicales. En el informe patológico se observó un tumor de alto grado sin infiltración muscular. En julio de 2010 se le realizó una ureterectomía distal con reimplante ureteral. En el informe patológico se observó un carcinoma urotelial de alto grado que infiltrada la capa muscular. El tratamiento de elección para este tipo de tumor es la nefroureterectomía. No existe constancia documental de que al paciente se le hubieran explicado las dos opciones de tratamiento: nefroureterectomía total o nefroureterectomía distal, así como el riesgo de recidiva si se aplicaba la distal y si el paciente pudo participar en la elección del tratamiento. La realización de la RTU fue correcta, pero no se cumplieron las recomendaciones de la guía clínica en cuanto al tratamiento intravesical después de la RTU de 28 de abril de 2010. La guía clínica de 2009 recomienda el tratamiento de los tumores vesicales no músculo infiltrantes de alto riesgo con instilaciones intravesicales de BCG. No hacía recomendaciones específicas en cuanto a la realización de una cistectomía como primer tratamiento.

Con respecto al tumor ureteral, la técnica utilizada, ureterectomía parcial, sería correcta siempre que se hubiera explicado al paciente las opciones de tratamiento así como el riesgo de recidiva de ambas técnicas y hubiera podido participar en la elección del tratamiento. La indicación de nefroureterectomía en 2013 fue correcta, también la cistectomía radical en 2014. Los tratamientos posteriores también fueron correctos debido a la imposibilidad técnica de resecar el uréter y la vejiga tumorales. El tratamiento intravesical no modifica la evolución del tumor ureteral y únicamente disminuye la posibilidad de recidiva o progresión a nivel vesical. No se ha demostrado que dicho tratamiento prolonga la supervivencia de cáncer específica. La realización de una nefroureterectomía total en lugar de una ureterectomía parcial hubiera impedido la recidiva ureteral, pero no habría influido sobre la evolución del tumor de la vejiga. No se observa retraso diagnóstico ni terapéutico, ni tampoco pérdida de oportunidad.

QUINTO.-Pues bien, con este material probatorio y a la vista de los hechos y la prueba practicada en autos, resulta que ambos peritos coinciden en señalar que tras la intervención quirúrgica de julio de 2010, debió haberse tratado al paciente con quimioterapia, porque así lo recomiendan las guías médicas.La perito de los demandantes, sostiene que en lugar de cistectomía parcial, debió haberse realizado ya en julio de 2010 la cistectomía radical (total); el perito de Osakidetza sostiene que no es obligatorio aunque el paciente se le debió haber informado de las dos opciones y del riesgo de recidiva en cada una de ellas, lo que no se hizo.

Ante las conclusiones contradictorias de los dos peritos en torno a si en julio de 2010 se tenía que haber realizado una cistectomía total y no parcial y como quera que no existen datos objetivos para dar más sustento científico a una de las opiniones periciales frente a la otra, no puede considerarse acreditada la conclusión de la perito de los demandantes. Ahora bien, sí se ha acreditado que ante las características del tumor detectado en julio de 2010, carcinoma urotelial de alto grado que infiltrada la capa muscular, cuando menos se podía haber optado por la cistectomía radical y no solamente por la parcial y que se tenía que haber informado al paciente de estas dos opciones de tratamiento y de las posibilidades de recidiva de cada una de ellas, para que con la adecuada información pudiera haber elegido. Pero no se hizo y tampoco se aplicó tratamiento de quimioterapia.

Por ello, hay que concluir que sí hubo real y efectiva pérdida de oportunidad terapéutica, ya que la situación provocada comporta una privación de expectativas en que el paciente pierde la oportunidad de que las cosas evolucionaran mejor; pero también se desconoce cómo se hubiera desarrollado con una asistencia temporal más oportuna, lo que lleva a considerar una causalidad probabilística que puede satisfacerse a través de la pérdida de oportunidad. En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas de mejor evolución de la enfermedad generadora de daños morales.

Para determinar la cuantía indemnizatoria, en la STSJPV nº 566 de 16 de octubre de 2015 se señala oportuno tener en cuenta a título ilustrativo, no vinculante, el sistema de valoración de daños personales derivados de los accidentes de circulación, adecuando dichas cantidades a las circunstancias del caso, como son en este caso que no hubo una privación total de expectativas de plena curación, así como la edad del paciente (nacido en 1.958.

En consecuencia, procede fijar a favor de la viuda la suma de 70.000 euros y de 6.000 euros para cada uno de los hijos mayores de 30 años, sumas todas ellas que han de entenderse ya actualizadas a la fecha de esta sentencia.'

TERCERO.-Que, en la apelación, se aduce que en el proceso se emitieron dos informes contradictorias: de la Dra. Purificacion, a instancia de la parte actora, especialista en oncología, y la del Dr. Benedicto, designado judicialmente, especialista en Urología; debió optarse por el informe del perito judicial tanto por su titulación como por las características del informe. En cuanto a la valoración de la prueba en segunda instancia esta Sala tiene declarado (así, sentencia de 2 de julio de 2019) que: Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993:

'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo'.

Y criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05:

'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Pues bien, en relación con el presente caso, efectuaremos unas breves consideraciones.

En primera lugar, que las titulaciones de los dos peritos que han informado en autos son idóneas pues el paciente sufría carcinoma vesical con infiltración en uréter derecho, con lo que, por la zona afecctada, puede realizar el informe un urólogo y, por la patología sufrida, una oncóloga. De esta forma el criterio de la titulación del perito no es es determinante en este supuesto.

En segundo lugar, la sentencia apelada explica con calidad y concreción el motivo de una decisión en su fundamento de derecho 5º, arriba reproducido, haciéndolo de una forma plenamente razonable.

En tercer lugar, porque aparte del informe de la Dra. Purificacion, en julio de 2010 se realizó ureterectomía parcial derecha para quitar parte del tumor y la biopsia señala: 'carcinoma urotelial de algo grado que invade focalmente la capa muscular propia''. (folio 593 expediente). El Jefe del Servicio de Urología del Hospital de Basurto (folio 79) lo interpreta como 'compatible con extensión del proceso tumoral vesical' y la Inspección Médica (folio 930) indica que no se trataba de dos tumores sino de la 'extensión del tumor al uréter distal derecho, no resecable por RTV'.

Cuanto se ha expuesto refuerza el criterio razonado de la sentencia apelada que ha efectuado una valoración probatoria correcta.

Ello ha de conllevar la desestimación de la presente apelación.

CUARTO.-Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante, si bien con el límite máximo de 1.500 € por todos los conceptos ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 11 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, si bien con el límite máximo de 1.500 € por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 047919, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.