Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 491/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 199/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO Presidente, D.
MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA NUM: 491/19
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 199/2.019, en el que ha sido parte apelante,
Don Adrian representado por el Procurador Doña Eulalia Navarro Saiz y asistido por el Letrado Doña Amparo
Benavent Vendrell, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado; siendo
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Olarte Madero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Valencia con el número 260/2.018, a instancias de Don Adrian , se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000, con fecha 30 de enero de 2.019 recayó la sentencia nº. 17/2.019, cuya parte dispositiva dice: ' 1.- Desestimar el recursocontencioso administrativo interpuesto por D. Adrian contra la resolución de 12 de maro de 2.018 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, por la que se desestima el recurso de reposición for ulado contra la resolución de 17 de enero de 2.018, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.

2.-. Imponer las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.019, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 17 de enerode 2.018 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años años, por la comisión de una infracción tipificada en el art.

53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: 'Pues bien, en el presente caso y del expediente administrativo se desprende que el recurrente no ha realizado actividad alguna para regularizar su situación en España, lo que denota, de acuerdo con la jurisprudencia, voluntad de permanencia en situación irregular.

Además, no puede considerarse como arraigo en nuestro país el hecho de que conviva en el mismo con sus hijas menores de edad, tal como resulta de los certificados de nacimiento y empadronamiento obrante al expediente administrativo, ya que se exige por la Jurisprudencia que la convivencia sea con parientes cualificados nacionales o residentes legales en España, y así de acuerdo con las sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo.

En el presente caso no se ha acreditado por la parte actora que las hijas del recurrente residan legalmente en España.

Añadir que carece de valor a efectos de acreditar arraigo en España el empadronamiento que solo da fe de vivir en un determinado domicilio. Es preciso añadir que la mera residencia o mpadronamiento no equivale a arraigo, como mantiene de forma constante tanto el Tribunal Supremo como el TSJ de la Comunidad Valenciana, trayendo a colación el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, tras la modificación por Ley 4/1996, de 10 de enero, que establece '.. La inscripción de los extranjeros en el Padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España...',y en el mismo sentido, el art. 56.2 del Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio( sentencias de la Sala del TSJCV de 7 de abril de 2004, 3 de marzo de 2005 o 17 de febrero de 2005).

El artículo 55 de la LO 4/2000 atiende a criterios de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, la sanción de expulsión impuesta resulta ajustada y proporcionada, ya que no resulta acreditado que el recurrente pueda regularizar su situación en España.

Además debe tenerse en cuenta la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015, dictada en el Asunto C 38/2014, que declara ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'. Por lo que ante una estancia irregularidad, unicamente cabría la expulsión, salvo los supuestos excepcionales previstos en el artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115, '2.-A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inme iato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumplaesta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1 3.-Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4.-Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no sedictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o seJ4C suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5.- Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.', Ylos previstos en el artículo 5 de la Directiva, ' Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño b) la vida familiar c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetarán el principio de no devolución.' Y ninguna de esas excepciones resulta acreditada en autos.

Lo anteriormente expuesto, viene avalado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación n.º 2958/2017, sentencia n.º 980/2018 de 12 de junio de 2.018.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimad'.

El apelante considera que tiene medios de vida, domicilio conocido y arraigo en nuestro pais; y que tiene intencion de regularizar su situación en España; siendo inmotivada la sancion y desproporcional.



SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela. Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la resolución de instancia. No es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escritocorrespondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001, 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de 2007.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por la Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación. Tan solo procede añadir que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, Laboral o Económico y Social y en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del apelante se une la circunstancia (apuntada en el expediente y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además no consta haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia o trabajo, ni medios de vida conocidos ni arraigo familiar, al tratarse de una simple manifestación sin probanza alguna; por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, siendo ésta la medida mas adecuada, conforme al artículo 57.1 de la LO de Extranjería a tenor de las circunstancias personales del apelante.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 1.200 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Don Adrian contra la sentencia nº 17/2019, de 30 de enero de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo las costas al apelante en cuantia maxima de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.