Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4143/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00492/2018
Recurso de Apelación nº 4143/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de octubre de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4143 del año 2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por D. Bartolomé , representada por el Procurador D. Manuel José Pedreira del Río Carlos
y defendido por la Letrada Dña. Lucía Romy Roldán; contra el auto de 23 de enero de 2018 del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de
suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 237/2017, del procedimiento ordinario
237/2017, en relación a sanción por infracción de la Ley de Montes 7/2012.
Es parte apelada la CONSELLERÍA DO MEDO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictó con fecha 23 de enero de 2018 en la pieza separada de medidas cautelares 237/2017, del procedimiento ordinario 237/2017, auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada.



SEGUNDO : La representación de D. Bartolomé interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado para acordar la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta al demandante consistente en la obligación de retirar las plantaciones existentes en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del catastro de rústica de Oza dos Ríos (hoy Oza- Cesuras) hasta la resolución del recurso.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, y el Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmando el auto de 23 de enero de 2018 e imponiendo las costas al recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Admitido a trámite el recurso, se acordó señalar para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO: Sobre la apariencia de buen derecho.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión que solicitó respecto de la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2015, del Secretario Xeral de Medio Rural y Montes de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia, en el expediente NUM003 , interesando la suspensión de la ejecutividad de la sanción impuesta al demandante por la que se le obliga a retirar la plantación de eucaliptos realizada en las parcelas denunciadas, esto es, las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del catastro de rústica de Oza-Cesuras. Se aclara que no se solicitó la suspensión de la multa que, ad cautelam, ya había hecho efectiva.

La apelante alega en el recurso de apelación que concurre apariencia de buen derecho, derivada de los documentos aportados al expediente, de los que resulta que las fincas fueron adjudicadas como fincas de reemplazo por la concentración parcelaria como montes, con posterioridad a haber sido calificado el terreno urbanísticamente como suelo rústico de protección agropecuaria, y que la repoblación de la parcela se llevó a efecto el día 4 de julio de 2012. Aduce que la obligación de retirar las plantaciones que según el apelante fueron realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Montes, supone una aplicación retroactiva de la norma que le genera evidentes perjuicios, no solo en lo que se refiere al coste de la retirada de las plantaciones, sino en lo que respecta a la privación del derecho de usar dichos terrenos en las condiciones y con el fin para el que vienen siendo aprovechados desde antiguo.

El Letrado de la Xunta de Galicia en su oposición a la apelación alega que no se puede abordar en este incidente si la plantación de eucaliptos de las parcelas fue realizada con anterioridad a la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia, pues se trata de una alegación propia del pleito principal, al afectar al fondo del asunto.

De hecho, hay controversia entre las partes sobre la fecha en que se realizó la plantación, ya que la Administración autonómica ha partido del informe formulado por el agente forestal de 28 de enero de 2014 en el que se indicaba que la masa arbórea contaba en ese momento con entre 2 y 3 meses de edad, por lo que la Administración demandada considera que era evidente que se había plantado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Montes de 2012, que tuvo lugar en el mes de julio de 2012.

Para dar respuesta a las alegaciones de las partes debe traerse a colación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 , que recuerda lo siguiente: ' Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.' En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia para su apreciación: 'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, pero no cuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al fumus boni iuris, expresaba lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...) En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' En este caso no concurre ninguno de los supuestos que autoriza la jurisprudencia a valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Se trata de valorar, por primera vez, el alegato de nulidad del acto impugnado, razón por la cual no procede valorar en este momento procesal la apariencia de buen derecho, ya que implicaría un prejuicio sobre las cuestiones controvertidas por las partes, tanto en relación con la fecha de realización de la plantación, como en lo que concierne a la procedencia de la misma en función de la clasificación de los terrenos y la concentración parcelaria alegada por el apelante, extremos todos ellos sometidos a controversia y cuya resolución no se debe anticipar a la pieza de medidas cautelares.



TERCERO: Sobre el periculum in mora y la ponderación de intereses en conflicto.

El apelante alega que son evidentes los daños y perjuicios que se derivan de la ejecución, y que de poco le servirá que se le dé la razón, si cuando ésta se le dé resulta tal decisión inútil, por haber sido ya retirada la plantación, perdido el importe invertido en la misma, los gastos de la retirada y lo que es más relevante, la productividad de los 16.720 m2 de terrenos dedicados a monte que fueron adjudicados a su padre por la concentración parcelaria de la zona, que resulta imposible cuantificar, así como el derecho de disfrutar de la propiedad que ostenta respecto de las parcelas y de dicha plantación.

Todos los perjuicios alegados son de índole patrimonial, cuantificables y compensables económicamente ante una eventual sentencia estimatoria. En cambio, de la no adopción de la medida cautelar sí se derivan perjuicios de mayor intensidad para el interés general y de terceros, habida cuenta de lo alegado en la oposición al recurso de apelación por el Letrado de la Xunta de Galicia: de la plantación de eucaliptos se deriva un riesgo relevante, al colindar con fincas sobre las que existen viviendas construidas, encontrándose a una distancia claramente inferior a la franja de seguridad de 30 metros de la Ley de Montes de Galicia. Basta la mención a esta situación de riesgo incompatible con la adecuada defensa contra eventuales incendios y la necesidad de evitar peligros para viviendas y personas que las habitan para considerar que el perjuicio derivado para el demandante por la inmediata retirada de la plantación es de menor intensidad que los peligros que para terceros y el interés general se derivarían del mantenimiento de la plantación.

En este sentido resulta oportuno recordar que aunque de la ejecutividad del acto se deriven perjuicios para el demandante, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego - públicos y particulares -, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma ( auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004 ).

En atención a lo expuesto, y ponderando los intereses en conflicto y el mayor riesgo derivado para el interés general y de terceros de perjuicios de difícil reparación por la suspensión de la ejecución de la orden de retirada de la plantación, procede confirmar el auto apelado y la denegación de la medida cautelar solicitada.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D.

Bartolomé contra el auto de 23 de enero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 237/2017, del procedimiento ordinario 237/2017, confirmando el auto apelado.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.