Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 482/2016 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 482/2016
SENTENCIA NÚM. 492 DE 2.019
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
Sección Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 482/2016 seguido a instancia
de la procuradora doña María Cristina Barcelona Sánchez, en nombre representación de CENTRO DE
FORMACIÓN MONTESSORI S.L. , asistida del letrado don Manuel López-Guadalupe Muñoz.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 7.591,71 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 09/02/2015, desestimatoria del recurso de reposición frente a la dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada - en expediente nº NUM000 - que acuerda aminorar en 34.251,64 euros la inicial subvención de 54.900,00 euros y acuerda el reintegro de 6.801,64 euros, percibido como anticipo, mas 710,07 euros en concepto de intereses . Subvención concedida para la realización de actividad formativa, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO .- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho, declarando el derecho de recurrente a percibir la cantidad de 24.450,00 € indebidamente deducida de la liquidación del curso, condenando a la administración a su pago, más intereses legales.



TERCERO .- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO .- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución impugnada reduce a 34.251,64 euros la inicial subvención de 54.900,00 euros; y acuerda el reintegro de 6.801,64 euros, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009 y en base a las siguientes razones: (1) En los costes directos y en los costes asociados, los números de asientos identificados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, no los considera gastos elegibles; dado que son gastos imputados por servicios prestados como monitor de don Maximo , que es socio y administrador único de la sociedad, así como por arrendamiento de un local de su propiedad, y no se presentó la solicitud prevista en el art. 29.7 d) de la ley 38/2003 . (2) En los costes asociados, los números de asientos de las liquidaciones identificadas en la resolución no los considera subvencionables, dado que son gastos imputados a doña Caridad , que es cónyuge del administrador único de la sociedad y no había presentado la solicitud prevista en el art. 29.7 d) de la ley 38/2003 En la contestación a la demanda, la administración ratifica la legalidad de la resolución en atención a que el pago fuera del plazo de justificación establecido no son gastos elegibles, conforme al artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones , que literalmente dispone 'Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención' . En segundo lugar, los gastos docentes han sido abonados al representante legal de la sociedad beneficiaria, sin la autorización previa y expresa exigida en el artículo 100.1c) de la Orden.



SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...' .



TERCERO .- Dentro de dicho marco jurisprudencial y normativo analizaremos los motivos de impugnación y de petición de nulidad que contiene la demanda, si bien agrupados de manera lógica en aras de evitar redundancias argumentativas: 1.- Alega que el socio del beneficiario es beneficiario y, por tanto, al tratarse de su esposa y socia - quien realizó la actividad de limpieza - no cabe hablar de subcontratación; y, por tanto, no es de aplicación el artículo 29 de la ley 38/2003 y son gastos totalmente elegibles. Para que la 'persona vinculada' sea considerada 'beneficiaria' - por tratarse de un asociado del beneficiario - la norma exige que se comprometa a ejecutar la totalidad o parte de la actividades y que el compromiso sea 'en nombre y por cuenta del beneficiario' . En este caso no consta que las docentes asumieran dicho compromiso.

En este punto de la línea discursiva conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones dispone que 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

La norma es clara cuando exige pedir autorización y no supedita la exigencia de solicitud de autorización a la existencia de subarriendos. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 15 de la Orden reguladora de la subvención, que se remite al artículo 100.1 c) de la Orden, publicada en la página núm.30 del BOJA núm.214, de 3 de noviembre de 2009, que dice así: 'la autorización previa del órgano competente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso de órgano concedente'.

A mayor abundamiento y en relación con la necesaria autorización para la contratación con personas vinculadas, conviene traer a colación la providencia de 7 de junio de 2018, dictada por el TS en Recurso de Casación nº 115/2018 presentado por este mismo letrado en asunto similar al que nos ocupa. En ella se explica que el recurrente parte de una 'premisa errónea' cual es la supeditación de vinculación a la existencia de subcontratación, cuando esa vinculación deriva, tal y como afirma la resolución recurrida, de los términos claros en que se pronuncia el artículo 68.2 c) del RD887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en relación con el art. 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones '. Esta claridad impide acoger la referida exculpación.

Se plantea en la demanda, de manera subsidiaria, que las actividades estarían autorizadas por silencio administrativo en atención a que las fichas de contenidos del curso y del monitor - cuya vinculación se alega - están firmadas y aprobada por el técnico responsable de hacer el seguimiento del curso y el Jefe de Sección.

Este motivo se reitera en varias ocasiones en la demanda y de manera específica con la rúbrica 'La supuesta operación vinculada sí está autorizada'. Debe seguir igual suerte desestimatoria; pues en modo alguno se puede considerar que la presentación de la ficha de inicio y de monitor equivale a la solicitud de autorización para la participación del mismo. Estos documentos tienen otra finalidad distinta, como es comprobar la idoneidad técnica de las personas propuestas. La norma exige, como hemos declarado, 'solicitud' específica y previa.

2.- Es hecho no controvertido que los costes de la gestión administrativa los imputó al administrador único y que el local donde se desarrolló la actividad que constituye objeto de la subvención, también fue arrendado a este. En contra de lo afirmado por la demandante la contratación de un local donde desarrollar la actividad es un gasto que necesariamente ha de realizar el beneficiario para la realización de la actividad subvencionada, y no se exige subarriendo para que esté vigente el requisito de solicitud de autorización en los conceptos de 'costes de gestión administrativa' . Por tanto, existe la vinculación a que se refiere el art.

68.2.d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio Reglamento General de Subvencione (RGS). En contra de lo afirmado en la demanda, la resolución de la Directora Provincial del SAE - aprobando la especialidad de Financiación de Empresas - no implica la autorización tácita para impartir los cursos en local arrendado al administrador único; pues como reconoce el actor la solicitud tenía como finalidad la obtención de la Acreditación de Nuevas Especialidades, y no la expresamente exigida en el 29.7 de la LGS.

3.- Debemos desestimar la alegada vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima en la administración, que atribuye a un eventual cambio de criterio en el órgano gestor del expediente. Las bases ya ofrecen al interesado las reglas y condiciones para la adquisición de la ayuda. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2004, (rec casación 4130/2001 ) - plenamente aplicable a nuestro caso - declara que debe tenerse en cuenta que el 'principio de protección de la confianza legítima del ciudadano' en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha 'confianza' se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la 'apariencia de legalidad' que la actuación administrativa a través de actos concretos revela (Cfr. SSTS 15 de noviembre de 1999 , 4 de junio de 2001 [RJ 2002, 448 ] y 15 de abril de 2002 [RJ 2002, 6495], entre otras) pero dicha circunstancia no se aprecia en el reconocimiento inicial de una ayuda supeditada al cumplimiento de una determinada programación y a la existencia de una disponibilidad presupuestaria. Siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 'la subvención es una donación modal 'ad causam futuram', supedita su efectividad al cumplimiento por el beneficiario de todos los requisitos y obligaciones exigidos así como, del fin que justificó su petición, de modo que la Administración puede comprobar el cumplimiento de dichas condiciones y si no concurren, modificar la resolución de concesión y exigir el reintegro si se hubiera pagado conforme a los artículos 110 en relación al 112 a) de la Ley 5/83 de la Hacienda Pública de Andalucía .' En el concreto ámbito de las ayudas públicas, la STS de 21 de octubre de 2008 manifiesta que 'no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legítima para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado y, consecuentemente, su derecho a reclamar el importe indebidamente percibido. Pues no es posible que, una vez concedida la subvención y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración haya de partir obligadamente de esa realidad, toda vez que es inherente al régimen de las subvenciones el derecho de la Administración a comprobar el cumplimiento efectivo de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legítima. Remitiéndose esta sentencia a otras anteriores ( SSTS de 24 de febrero de 2003 y 26 de septiembre de 2008 ) para declarar que los acuerdos de concesión y pago de estas ayudas están condicionados, dentro de un plazo de cuatro años, a las comprobaciones y con troles que la Administración pueda realizar. Siendo unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza condicional de los actos de entrega de ayudas públicas, que permite la posibilidad de exigir su reintegro una vez comprobado el incumplimiento siguiendo el procedimiento correspondiente.' 'Así pues y como pone de manifiesto la STS de 8 de abril de 2008 , para la aplicación de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima resulta decisivo apreciar el comportamiento, tanto de la Administración como de los beneficiarios, en los hechos que traen causa de la petición de reintegro de los fondos públicos. Ya que, en palabras de la STS de 13 de mayo de 2009 , no es posible concluir que estos principios deban en todo caso jugar a favor de los administrados y en perjuicio de las Administraciones, sino que en cada caso la obligación de respeto que de los mismos se deduzca para el proceder de la Administración habrá de estar en relación con las circunstancias que concurran. Sin que la buena fe pueda ampararse en creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza, si la misma no vine respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el interesado.' 'Como situaciones concretas en que la jurisprudencia valora estos principios, la STS de 16 de mayo de 2007 declara que el hecho de que se preste una conformidad inmediata, por parte del órgano concedente, a la documentación justificativa del empleo de la subvención presentada por el beneficiario y se le abone su importe, no constituye un asentimiento definitivo que no pueda ser contradicho posteriormente. Pues el control de las subvenciones no se agota con esa aquiescencia inmediata del órgano gestor, al ser susceptible de corrección a través del ulterior control de la Intervención, sin que ello suponga actuar contra los actos propios. Criterio que, por otra parte, cuenta con el respaldo legal, por cuanto la vigente Ley 38/2003dispone en su artículo 43 que el pronunciamiento del órgano gestor respecto a la aplicación de los fondos por los perceptores de subvenciones se entenderá sin perjuicio de las actuaciones de control financiero que competen a la Intervención'.



CUARTO .- La mercantil entiende que el informe favorable del auditor de cuentas respecto de la elegibilidad de todos los gastos justificados puede obviar el control encomendado al órgano de gestión, o que supone una renuncia de la Administración a la potestad de control por los órganos de gestión y contable.

el artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009 establece: ' 1. A los efectos de la justificación de las subvenciones concedidas al amparo de la presente Orden, y en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de finalización de las acciones objeto de subvención para el caso de la justificación final, el beneficiario deberá presentar una cuenta justificativa con aportación de un informe de auditor (...) 2. Dicha cuenta se presentará acompañada de la siguiente documentación: (...) b) Una cuenta justificativa con aportación de informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio . El informe de auditor tendrá por objeto la revisión de la cuenta justificativa comprobando la elegibilidad de los gastos realizados por el beneficiario, conforme a lo previsto en la presente Orden y las obligaciones establecidas en la correspondiente resolución de concesión, así como en las normas de subvencionabilidad contenidas en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y, en su caso, en la reglamentación comunitaria aplicable .' El informe favorable del auditor de cuentas no deja de ser un documento más del formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención y equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así, en los casos legalmente previstos, al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas.

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.



QUINTO .- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de letrado, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Cristina Barcelona Sánchez, en nombre representación de CENTRO DE FORMACIÓN MONTESSORI S.L., contra la resolución de fecha 09/02/2015 desestimatoria del recurso de reposición frente a la dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente NUM000 , que se declara conforme a derecho.

Con condena a la recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024048216, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.