Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1234/2016 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001234/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0001396
SENTENCIA Nº 492/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique , representado por la Procuradora
Dña. Regina Muñoz García y defendido por el Letrado D. Bernardo Palomares León, contra la Sentencia
n.º 237/2016, de 14/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de València , dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 125/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, que comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 237/2016, de 14/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 125/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la expulsión acordada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 4 de junio de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 237/2016, de 14/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 125/2016.

En el fallo se desestima el recurso con imposición de las costas a la actora.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida tras exponer las posiciones de las partes y las bases jurídicas de su fallo, indica que presentaba el interesado en el momento de la detención ocho detenciones por presuntas infracciones contra la propiedad y la seguridad del tráfico además de la relativa al mal trato. Añade que el recurrente aporta contrato como jornalero agrario, certificado de empadronamiento en DIRECCION000 sin fecha, una fotocopia del Libro de Familia de la que resulta el nacimiento de un hijo, y precisa que el mismo ' desmiente la convivencia familiar, al manifestar al ser detenido que tiene su domicilio en Zaragoza, habiendo de considerar las circunstancias de su detención por violencia familiar y el posterior sobreseimiento al no sostener la denunciante la acusación. No se considera acreditada la convivencia ni medios de vida lícitos al haber expirado su contrato de temporada' . Concluye que procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se expresan bajo el epígrafe: Infracción de lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 . En resumen, alega lo siguiente: - Frente a lo expresado en la incoación del procedimiento, señala que la policía tenía constancia de que carecía de antecedentes penales y que las detenciones por robo databan del año 2010, y por ellos no había sido condenado.

- Fue expulsado y conducido a Rumanía el 24/febrero/2016.

- Posee arraigo social, ha trabajado como temporero y reside con su familia.

- Posteriormente fue condenado por delito leve a 15 días de trabajos para la comunidad, careciendo de antecedentes penales.

No se dan las circunstancias para apreciar que la conducta del apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - La expulsión está justificada con base en el art. 15 del Real Decreto 240/2017 , constando informe desfavorable basado en la conducta personal del recurrente y en concreto teniendo en cuenta que la detención se produce por un delito de maltrato en el ámbito familiar; que se produjo una condena penal firme - Se subraya la falta de prueba sobre el pretendido arraigo: inexistencia de prueba sobre la realidad del mismo - El acto administrativo recurrido tiene motivación suficiente.

- No hay justificación alguna a la alegación de indefensión.



QUINTO.- El recurso debe ser estimado.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece en su art. 15 (Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública).

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública , se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o: b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.' Y el art. 16 dice : ' 1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.

2. Sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes, la resolución de la Autoridad competente que ordene la expulsión de personas solicitantes de tarjeta de residencia o certificado de registro será sometida, previa petición del interesado, a examen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia. El interesado podrá presentar personalmente sus medios de defensa ante el órgano consultivo, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado. El dictamen de la Abogacía del Estado será sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolución' Tal como se ha argumentado en la sentencia de esta Sala 285/2018, de 6/junio (recurso de apelación 03/2016 ): '

CUARTO.- El art. 15 del RD 240/2007 , dispone:' Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, s i existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. ' En el presente caso lo primero que cabe observar es que no consta emitido el preceptivo informe de la Abogacía del Estado -ni justificación de su ausencia- y que en el momento de la incoación del expediente sólo se consigna la existencia de 'detenciones'; sólo hay una condena posterior a la tramitación del expediente administrativo, a la que se refiere el propio apelante -a quince días de trabajo para la comunidad-.

Y añade la sentencia de la Sala de referencia: '

QUINTO.- En cuanto a cómo debe interpretarse el concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

La Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto.' En el supuesto analizado resulta que el apelante no tenía antecedentes penales al iniciarse el expediente, las detenciones van del 2002 al 2014, pero no había sido condenado entonces; la imputación por malos tratos, por alarmante que fuera -origen directo de la detención que supuso el inicio del expediente sancionador, folio 3- fue sobreseída, tal como se recuerda en la sentencia; no existe una valoración circunstanciada de la Abogacía del Estado como es preceptivo. En fin no aparece suficientemente justificado que la presencia del apelante representara una amenaza para la seguridad y el orden público, una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad para justificar la medida de expulsión.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada si bien limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 350 €; al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto; no procede imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique frente a la Sentencia n.º 237/2016, de 14/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 125/2016, sentencia que recovamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique frente a la resolución de 10/marzo/2016 de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 15/enero/2016 por la que se decretó la expulsión del Sr. Juan Enrique , nacional de Rumanía, al amparo de lo previsto en el art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16/ febrero , resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) Imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 350 €.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.