Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 439/2016 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000439/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004853
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 493/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 14 de noviembrede 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 439/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Virgilio , representado por la Procuradora Dña. M.ª Inés Marqués Parra y defendido por la Letrada
Dña. Azucena Gómez Caballero; y de la otra, como Administración demandada, la SUBSECRETARÍA DE
DEFENSArepresentaday dirigidapor la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante la Subsecretaría de Defensa, el 16/agosto/2016.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto en la demanda solicita que se le declare apto en las pruebas médicas del proceso selectivo y se le permita el ingreso en un centro docente militar de formación para la incorporación como militar de carrera a las Escalas que escogió, según solicitudes presentadas en el proceso selectivo de 2016, reconociéndose los derechos de ingreso que debería haber tenido en la convocatoria 2016; subsidiariamente, en el caso de imposibilidad deincorporación a esa convocatoria, se le permita la incorporación directa en la de 2017 sin necesidad de pasar por otro proceso selectivo. Y en caso de no haberse resuelto por el tribunal... el presente recurso, pueda incorporarse en convocatorias posteriores con todos los derechos adquiridos como si la incorporación hubiera sido en la convocatoria que le hubiese correspondido, con total independencia de las edades máximas de ingreso que establezca las bases de Convocatoria su momento.'. Con imposición de costas a la demandada.

Por la Abogacía del Estado se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución y del expediente administrativo, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución del Subsecretario de Defensa de 16/diciembre/2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la declaración de 'no apto' en la prueba de reconocimiento médico realizada al recurrente en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38026/16, de 17/mayo, por entenderque el recurrente estaba incurso en la patología que constituye la causa de exclusión prevista en el apartado H.20 de la Orden PRE/2622/2007, de 07/septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, modificada por la OrdenPRE/528/2009, de 02/marzo.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': El 27/julio/2016 el tribunal de apelación declara al demandante no apto; el fundamento de la decisión es la percepción cromática derivada de la última revisión médica efectuada por el Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla. Dada la nota obtenida en la fase de concurso (11,94), de haber superado un reconocimiento médico, hubiera ingresado en esa convocatoria de 2016.

Se adjunta la resolución del tribunal de apelación de 27/julio/2016, el escrito de alegaciones de fecha 05/ agosto/2016 y uninforme oftalmológico del Hospital Clínico de Valencia, expedido el 25/julio/2015 (documentos 1 a 3).

Por resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 09/agosto/2016 se le comunica que no había lugar a reconsiderar el caso pues el tribunal de apelación emite un fallo definitivo para la continuación del proceso de selección conforme a la base décima punto 2.2.3 de la resolución 452/38062/2016, de 17/mayo, de la Subsecretaría (documento 4).

El recurrente interpuso frente a la anterior resolución recurso de alzada el 16/agosto/2016 (documento 5). Y se presenta la actual demanda.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, La base décima, punto 2, apartado 2.3 dice que se aplicará el cuadro médico de exclusiones aprobado por Orden PRE/2622/2007, de 07/septiembre, exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación. En esa orden, en el apartado H. Aparato de la visión. Número 20. Visión cromática: b) resto de Cuerpos, Escalas y militares profesionales de tropa y marinería: se exigirá reconocer colores puros.

Se admite que presenta el demandante una discromatopsia leve y una agudeza visual de 1,2 en ambos ojos, tal y como consta en el informe oftalmológico del Hospital Clínico de Valencia de fecha 25/julio/2016.

Deja constancia deque desconocía su patología hasta ese día y añade que según la mencionada Orden para el Ejército del Aire se exige agudeza visual de 1 en ambos ojos con lo cual debería ser menos exigible para el Ejército de tierra.

Manifiesta que las discromatopsias leves, que es la que presenta el opositor, suponen, más que impedimentos para el ejercicio por la profesión, ventajas indudables ante la percepción de camuflajes, circunstancia de la que se hizo uso en la Segunda Guerra Mundial y en la guerra del Vietnam; estos individuos son versátiles en lo que la percepción del colorse refiere, ya que además de poseer cualidades excepcionales para percepción de camuflajes, pueden tener visión cromática 'normal' caso de puntual necesidad, aplicando la corrección apropiada mediante la reciente innovación tecnológica que suponen las lentes 'Chromagen'.

Se cuestiona, de una parte, la interpretación de las bases de la convocatoria pues, se alega, se tenía que haber detallado el grado en que presenta la discromatopsia yespecificar para quéfunciones de la profesión dicho grado supone un impedimento. Se aduce que ello es contrario a lo dispuesto en el art. 23.2 CE. Y se alega la sentencia del TS5766/2009, de 24/septiembre; y la del TSJ de Cataluña 392/2008, de 7/mayo. La orden de aplicación sólo hace referencia a la exigencia de visión de colores puros sin hacer mención expresa siquiera la nomenclaturade discromatopsia.

Y de otra parte se alega el principio de proporcionalidad aduciendo la sentencia TS1678/2015, de 07/ abril, y la 319/2015, de 26/enero.

En síntesis, al demandante se le declara no apto sin explicarse el motivo y la graduación y mucho menos quéfunciones no podría ejercer en el caso de que fuera admitido en el Ejército de Tierra.

La diferenciación entre 'visión cromática normal' que establecen las bases de la convocatoria para el Ejército de aire y la Armada y 'reconocer colores puros' que establecen las bases de la convocatoria para el Ejército de tierra ya comporta un menor nivel de exigencia para Tierra de lo que se deduciría, se alega, que en el escrito de la convocatoria ya se contemplan grados en lo que apercepción de colores se refiere. Se podría entender que solamente supondrían un claro motivo de exclusión al respecto las discromatopsias de carácter grave como las acromatopsias.

Se explaya elrecurrente sobre la necesidad de obtener una resolución con celeridad pues de otro modo vería frustradas sus expectativas profesionales. En este orden de cosas se aduce que el Ministerio de Defensa contempla una edad máxima para la incorporación en los centros docentes militares de formación como es la A.G.M a la pretende ingresar el SrBlasco, edad que tienen establecida, almenos para la convocatoria de 2016, en 20 años. En el momento de la demanda contaba 19 años.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas resaltando el valor preferente que debe atribuirse a las apreciaciones de los órganostécnicos de la Administración

CUARTO.-Se trata de resolver si el actor ha desvirtuado a través de la prueba practicada a sus instancias las anteriores valoraciones de los técnicos de la Administración .La conclusión a la que llegamos es negativa.

Nos hallamos ante un proceso convocado por la Resolución 452/38062/16, de 17/mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación.

La Base 10ª.2.3 dice lo siguiente: ' Reconocimiento médico. Al reconocimiento médico serán convocados los aspirantes seleccionados según la base undécima. Dicha convocatoria se hará pública por el Presidente del Órgano de Selección. En ella se indicará la tanda, fecha y hora en la que cada aspirante se someterá al reconocimiento médico.

Deberán presentarse en ayunas y con retención de orina, e irán provistos de un bolígrafo de tinta azul o negra para rellenar el cuestionario de salud correspondiente. Con la finalidad de alcanzar una exploración oftalmológica más precisa, se recomienda a los portadores de lentes de contacto, tanto de uso diurnas como nocturnas, que suspendan su utilización al menos una semana antes de la fecha del reconocimiento médico y acudan a él con gafas debidamente actualizadas.

Se aplicará el cuadro médico de exclusiones aprobado por Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, modificada por la Orden PRE/528/2009, de 2 de marzo. Los implantes de lentes intraoculares constituyen causa de exclusión médica contemplada en el número 13, de la letra H del citado cuadro.

Para el ingreso en el Cuerpo General del Ejército del Aire se exigirá, además, la aptitud médica necesaria a la especialidad que corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Orden Ministerial 23/2011, de 27 de abril, modificada por la Orden Ministerial 62/2012, de 10 de septiembre, y por la Orden DEF/862/2014, de 21 de mayo.

Los convocados al reconocimiento médico se dividirán en dos grupos: Grupo CIMA: Lo compondrá, de entre los aspirantes convocados que hayan optado a las plazas del Cuerpo General del Ejército del Aire y conforme a criterios de mayor puntuación en la fase de concurso y preferencias de ingreso, un número máximo igual al resultado de multiplicar por dos (2) el de plazas convocadas para el citado cuerpo. Este grupo de aspirantes serán los únicos a los que se les podrá acreditar inicialmente los requisitos médicos necesarios para el ingreso en el Cuerpo General del Ejército del Aire, y efectuaran el reconocimiento médico en la Unidad de Reconocimientos Médicos Aeronáuticos del Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA), sita en la Base Aérea de Torrejón, carretera de Barcelona, km 22,800, en Torrejón de Ardoz (Madrid).

Grupo Gómez Ulla: Lo compondrá el resto de aspirantes convocados al reconocimiento médico, y lo efectuarán en el Edificio de Cuidados Mínimos, 3.ª planta, del Hospital Central de la Defensa 'Gómez Ulla', sito en la Glorieta del Ejército, s/n, de Madrid.

Como resultado del reconocimiento médico, las calificaciones que pueden obtenerse serán de 'apto', 'no apto' o 'apto excepto...' especificando el ejército, cuerpo (cuerpos generales, cuerpo de Infantería de Marina)o especialidad (Vuelo, Defensa y Control Aéreo) para las que resulte no apto.

El resultado del reconocimiento médico podrá ser revisado a instancia del aspirante, mediante solicitud dirigida al Presidente del Órgano de Selección, del proceso de selección en el que participe, en un plazo no superior a tres (3) días naturales, contados a partir del día siguiente en que se haga público el resultado por la Junta de Reconocimiento Médico. El Presidente del Órgano de Selección dispondrá su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar de Apelación. El fallo de este Tribunal será definitivo para la continuación del aspirante en el proceso de selección.

Sin perjuicio de lo estipulado en la base decimosexta respecto a la protección de la maternidad, los aspirantes en quienes concurriese alguna circunstancia justificada, enfermedad banal o lesión fortuita, que les impida someterse al reconocimiento en la fecha prevista, podrán solicitar al Órgano de Selección su inclusión en una tanda de incidencias, y se someterán al reconocimiento médico, o lo completarán, en la fecha que determine el Órgano de Selección.

El requisito específico del apartado 1.1.l) de la base segunda, se deberá verificar durante el desarrollo del reconocimiento médico. Si se detectara la existencia de algún caso en el que no se cumple el requisito, se pondrá en conocimiento del Presidente del Órgano de Selección a fin de que el personal afectado sea excluido del proceso de selección.

La Junta de Reconocimiento Médico y el Tribunal Médico Militar de Apelación remitirán al Presidente del Órgano de Selección las actas con los resultados médicos obtenidos por los aspirantes.' La Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación. en su Anexo, apartado H ' Aparato de la visión' dice: ' 20. Visión cromática.

a) Cuerpo General de la Armada, así como Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Se exigirá visión cromática normal.

b) Resto de Cuerpos, Escalas y militares profesionales de tropa y marinería: Se exigirá reconocer colores puros.' La resolución técnica no ha sido desvirtuada: En efecto, en primer término, la valoración que defiende el demandante de la anomalía en la visión del demandante - discromatopsia leve-sólo se halla soportada por el documento suscrito por Dña. Asunción , con membrete del Hospital Clínico de València, de fecha 25/julio/2016, en el que la referencia a la percepción cromática es Test Isihara - Normal AO (con buenas condiciones de luminosidad leve dificultad eje rojo - verde'). Es claro que no se habla de 'discromatopsia leve'. Además, adiferencia de lo que se deduce en las sentencias del TS alegadas, no nos hallamos antes una valoración técnica pericial como tal ni de un informe que en verdadrelacione su diagnóstico con el ejerciciode las funciones que eventualmente se esté en disposición de desempeñar, caso de superar el completo proceso selectivo. Esto es, la cuestión que se valora en lasSentenciasdel TSaducida es conforme a la pericial aportada y practicada, mientras que la valoración que plantea el recurrente no es ad hoc y el documento en el que se apoya no relaciona la patología con el ejercicio de funciones.

Con esos elementos de juicio no se desvirtúa lo valorado hasta en dos ocasiones por la Administración, que se ajusta a la base de la convocatoria y a la Orden reguladora ni se aprecia la vulneración del principiode proporcionalidad o que de otra forma se vulnere el art. 23.2 CE.

En segundo lugar, y en relación con el hecho de que se le hayareconocido la condición de apto en otroproceso selectivo para suboficiales, aporta el demandante la resolución de 28/julio/2017,'nota informativa' sobre los resultados de la 'tanda 2 de los reconocimientos médicos', conforme a la que se le declara 'apto'.

de la Subsecretaría, Incorporación de a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina, procedimiento de selección convocadopor la Resolución 452/38118/2017, de 23/mayo.

En ese procedimiento la mentada Resolución 452/38118/2017, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso directo, con y sin exigencia previa de titulación de Técnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina, la base 'equivalente' dice lo siguiente, 2.2.3. también dice que 'Se aplicará el cuadro médico de exclusiones aprobado por Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, modificada por la Orden PRE/528/2009, de 2 de marzo.

Para el ingreso en el Cuerpo General del Ejército del Aire se exigirá, además, la aptitud médica necesaria a la especialidad que corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Orden Ministerial 23/2011, de 27 de abril, modificada por la Orden Ministerial 62/2012, de 10 de septiembre, y por la Orden DEF/862/2014, de 21 de mayo.

Los convocados al reconocimiento médico se dividirán en dos grupos: - Grupo CIMA: Lo compondrá, de entre los aspirantes convocados que hayan optado a las plazas de la especialidad fundamental de 'Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones' del Ejército del Aire, y conforme a criterios de mayor puntuación en la fase de concurso y preferencias de ingreso, un número máximo igual al resultado de multiplicar por tres (3) el de plazas convocadas para el ingreso en el centro docente militar de formación de la citada especialidad. Este grupo de aspirantes serán los únicos a los que se les podrá acreditar inicialmente los requisitos médicos necesarios para el ingreso en el centro docente militar de formación de las citadas especialidades. Efectuarán el reconocimiento médico en la Unidad de Reconocimientos Médicos Aeronáuticos del Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA), sita en la Base Aérea de Torrejón, Carretera de Barcelona km 22,800, en Torrejón de Ardoz (Madrid).

- Grupo Gómez Ulla: Lo compondrá el resto de aspirantes convocados al reconocimiento médico, y lo efectuarán en el Edificio de Cuidados Mínimos, 4.ª planta, del Hospital Central de la Defensa 'Gómez Ulla', sito en la Glorieta del Ejército s/n, de Madrid.' Sobre esta cuestión, la contraparte sostuvo, entre otros argumentos que se trata de otro proceso selectivo y que lo aportado no prueba que fuera errónea la valoración que aquí se cuestiona. Argumentos que han de tener favorable acogida: sólo se tieneesa resolución y, por ello, no se está en condiciones de conocer los elementos de juicio que tuvo en cuenta el correspondiente órgano técnico de valoración para la declaración, en este caso, de 'apto'.En esas condiciones, esa calificación no ha de tener virtualidad en el presente proceso para sustentar la estimación de la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba alguna dudas de Derecho.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 439/2016 interpuesto por D. Virgilio frente a la resolución del Subsecretario de Defensa de 16/diciembre/2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la declaración de 'no apto' en la prueba de reconocimiento médico realizada al recurrente en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38026/16, de 17/mayo.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.