Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4129/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00493/2018
Recurso de Apelación nº 4129/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de octubre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación que con el nº 4129 del año 2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Germán , representada por el Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira y defendido por la
Letrada Dña. Carmen Manzano Martínez, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Pontevedra de 30 de enero de 2018 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares 4/2018,
del procedimiento ordinario 361/2017, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de orden de
demolición.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó con fecha 30 de enero de 2018, en la pieza separada de medidas cautelares 4/2018, del procedimiento ordinario 361/2017, auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión interesada por la representación procesal de D. Germán , respecto a la resolución de fecha 18 de octubre de 2017 dictada por el Jefe de Inspección Urbanística II de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia, sobre expediente de reposición de la legalidad urbanística, en la que se resuelve: 'Primero: Declarar que las obras promovidas por D. Germán ejecutadas en suelo rústico consistentes en construcción de una edificación residencial en el lugar de Señorín, municipio de Vila de Cruces, no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico.

Segundo: Ordenar la demolición de las obras de edificación residencial en el lugar de Señorín, municipio de Vila de Cruces, y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa de D. Germán , así como el cese definitivo de los usos a los que diesen lugar.' Todo ello sin imposición de costas.



SEGUNDO : La representación de D. Germán interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado y se conceda la medida cautelar solicitada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, y la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Mediante providencia de 3 de septiembre de 2018 se acordó admitir el recurso de apelación y declarar conclusas las actuaciones.

Mediante auto de 1 de octubre se acordó estimar la causa de abstención planteada por la Magistrada Dña. Remedios y mediante providencia ulterior se acordó señalar para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución que ordena la demolición de las obras de edificación residencial en el lugar de Señorín, municipio de Vila de Cruces, y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa de D. Germán , así como el cese definitivo de los usos a los que diesen lugar, alegando que en el citado inmueble se desarrolla una actividad profesional, destinándose el bajo de la edificación a su uso como almacén de material e instrumentos de trabajo de la actividad profesional de albañilería y construcción del demandante y de su hijo D. Leovigildo , trabajo que desarrollan bajo la denominación social 'Javier Iglesias Martínez S.L.', siendo el hijo del actor el administrador único de dicha sociedad.

En prueba de lo alegado, aporta con el recurso de apelación determinada documentación, consistente en fotografías, nota simple del Registro Mercantil, DNI del recurrente y recibo de liquidación de cotización del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de D. Leovigildo .

También se alega que de no suspenderse la ejecutividad de la orden de demolición, la construcción propiedad del recurrente, y máxime tratándose de una vivienda unifamiliar, ya no podrá volver a su estado actual, por lo que el recurso devendría inútil. Se trata de un perjuicio económico y moral, al tener que prescindir de un inmueble que lleva en el patrimonio del recurrente desde la década de los 90, cuando estaba permitida la construcción incluso en terrenos rústicos, siempre y cuando la finca contase con superficie mayor de 4.000 m2, como era el caso.

Desde el punto de vista económico se valoran las obras en el informe de la Subinspectora urbanística de 8 de julio en 101.532,79 euros, menor incluso a la inversión real, a lo que habría que sumar el coste para las arcas públicas de la demolición prematura de la edificación, por lo que en el caso de tener que acudir a la responsabilidad patrimonial el perjuicio para la Administración sería mucho mayor, porque al resarcimiento del coste total invertido en la construcción habría que sumarle el desembolso de las obras de demolición, el proyecto y los costes de ejecución incluidos.

La ejecución también repercutiría de manera muy negativa en la esfera personal del recurrente, por la privación del uso de la vivienda durante el tiempo de sustanciación del recurso.



SEGUNDO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe concluirse que, conforme a la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar, en cuanto que, de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso- administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata, salvo en los casos mencionados, para tutelar el derecho a la vivienda del recurrente o para impedir que se frustre la continuidad de una determinada actividad económica que constituya el principal medio de vida del interesado.



TERCERO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencialexpuesta.

En la solicitud de medidas cautelares no se alegaba por el recurrente que el inmueble fuese su domicilio ni que en el mismo desarrollase ninguna actividad económica relevante que fuese su medio de vida, y ninguna prueba permitía presuponer ni esa residencia habitual ni el desarrollo de esa actividad.

El auto apelado analizó la cuestión de la vivienda habitual y concluyó que no se había acreditado por la parte recurrente que la edificación sobre la que se proyecta la orden de demolición fuese su vivienda habitual, ni siquiera de manera indiciaria, habida cuenta de que en el escrito de apoderamiento aportado al procedimiento principal figura como domicilio del recurrente una dirección en Vila de Cruces distinta a la edificación a la que se refiere la orden de demolición.

Por otra parte, se hace constar en la resolución que ordena la demolición que la edificación, emplazada en suelo no urbanizable de conservación y protección de parques forestales, está en construcción, pues no dispone ni de carpintería exterior ni de revestimiento de fachadas y aparentemente carece de instalaciones y de acabados a excepción del revestimiento de fachadas en las buhardillas, aparentando que las obras están hace tiempo paralizadas. Ello es un indicio en contra de la ubicación de su vivienda habitual en esa edificación.

A ello se añade que en la resolución recurrida en la primera instancia se ubica el inmueble en el Lugar de Señorín, de Vila de Cruces, y la notificación de dicho acto fue dirigida a Lugar Camanzo, del término municipal de Vila de Cruces, en concreto la parcela 217 del polígono 504. El DNI del apelante refleja como dirección la de Lugar Camanzo, 4. No hay ninguna prueba ni indicio de que se trate del mismo lugar.

En cuanto a la actividad económica alegada, toda la documental aportada la sitúa en el mencionado Lugar Camanzo, 4, que no se acredita que se corresponda con la edificación sobre la que se proyecta la orden de demolición. El domicilio social de la mercantil Javier Iglesias Martínez S.L. se situaría en dicho Lugar de Camanzo, lo que no prueba que en la edificación litigiosa se desarrolle ninguna actividad económica, sino la coincidencia del domicilio social de la empresa de la que el hijo del actor es el administrador y el verdadero domicilio del actor, sito en lugar distinto al de ubicación del inmueble sobre el que se proyecta la orden de demolición. Tampoco se prueba la vinculación del actor con la mercantil Javier Iglesias Martínez S.L., más allá del alegato de que es la empresa de su hijo, y lo que es más relevante, ninguna prueba ni indicio permite conectar la actividad de esa mercantil con la edificación litigiosa: las fotografías aportadas se pueden corresponden con el bajo de cualquier edificación, y ninguna prueba se aporta de que sea el correspondiente a la edificación objeto del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

En suma, el recurso de apelación no desvirtúa la fundamentación del auto recurrido, pues la documentación aportada hace referencia, ante todo, a un tercero (la persona que el apelante identifica como su hijo), sin que el actor pueda arrogarse una representación para la defensa de derechos del mismo que no le ha sido conferida en estos autos. No se prueba una afectación a la vivienda habitual del recurrente ni a una actividad económica efectivamente desarrollada por el propio recurrente, sino tan solo que un tercero es administrador de una empresa de albañilería, que tiene su domicilio social en otro lugar, sin que ningún indicio permita conectar el desarrollo de esa actividad con el inmueble litigioso.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse el auto apelado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D.

Germán contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 30 de enero de 2018 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares 4/2018, del procedimiento ordinario 361/2017, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de orden de demolición, Y CONFIRMAMOS el auto apelado.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.