Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00493/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000467
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2017 /
Sobre: ECONOMIA Y COMERCIO
De D./ña. FULSAN S.A.
ABOGADO MANUEL MARTINEZ GOMEZ
PROCURADOR D./Dª. SUSANA GARCIA IDAÑEZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE DESARROLLO ECONOMICO TURISMO Y EMPLEO
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 174/2017
SENTENCIA núm. 493/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 493/18
En Murcia, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo nº 174/2017 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
indeterminada, y referido a Minas.
Parte demandante:'Fulsan, S.A.', representada por la Procuradora Dña. Susana García Idáñez y
dirigida por el Letrado D. Manuel Martínez Gómez.
Parte demandada:Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo
de 27 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección
General de Energía y Actividad Industrial y Minera de 20 de abril de 2016, por la que se aprueba el plan de
labores presentado en el año 2015 por la recurrente para la autorización de explotación de los recursos de la
Sección A) nombrada Fulsan, término municipal de Alhama de Murcia (Murcia).
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia 'estimando la demanda, revocando la
Resolución impugnada, Orden de la Secretaria General de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo de la
C.A de la R. de Murcia por Delegación del Consejero de 27-03-2017, notificada el 07-04-2017, que desestimó
el Recurso de Alzada contra la Resolución de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera
aprobatoria del Plan de Labores 2016 para la C.D.E. Nº 21936 'CANTERA FULSAN' SECCIÓN C), Ley de
Minas, declarando aprobado el Plan de Labores 2016 por silencio positivo transcurridos tres meses desde la
presentación conforme a la legislación especial de minas'.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 28 de abril de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escrito de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 16 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar, quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo de 27 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera de 20 de abril de 2016 por la que se aprueba el Plan de Labores presentado en el año 2015 por la recurrente para la autorización de explotación de los recursos de la Sección A) nombrada Fulsan, término municipal de Alhama de Murcia (Murcia).

En la resolución de la Dirección General se aprueba el Plan de Labores condicionado al cumplimiento de las siguientes prescripciones: '1.- El Plan Anual de Labores estará vigente hasta el día 15 de enero de 2017, debiendo presentar el próximo plan anual antes del día 15 de noviembre de 2016.

2.- Las labores de explotación se ajustarán en todo momento al proyecto de explotación autorizado, por lo que las labores comenzarán a realizar desde las cotas superiores por bancos descendentes de hasta 10 metros de altura máxima en todo su recorrido.

3.- Las labores de explotación se ajustarán en todo momento a las obligaciones ambientales establecidas en las autorizaciones, permisos o licencias de que disponga, y siempre y cuando no excedan en ningún momento la zona de uso minero del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Regional de Carrascoy y El Valle, conforme al condicionante impuesto por el órgano ambiental en su informe IT_01/FMT_01 Edic. 3, de 30 de mayo de 2016 sobre el presente plan anual de labores.

4.- En el plazo de TRES MESES, el explotador deberá presentar un nuevo Plan de Restauración que se ajuste, con el contenido mínimo y estructura, al Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, con presupuesto actualizado, y un nuevo proyecto de explotación específico para esta explotación, acompañada de la documentación reglamentaria correspondiente, al estar comprendido en el proyecto general de la concesión de explotación denominada 'Cantera Fulsan' nº 21.936, pero fuera de las cuadrículas mineras autorizadas para esa concesión'.



SEGUNDO. - En la demanda la recurrente expone los antecedentes de las cuestiones debatidas en los siguientes términos: El día 4 de enero de 2016 presentó, para su aprobación el Plan de Labores para 2016, conforme a los artículos 70 de la Ley de Minas y 92 de su Reglamento. El día 26 del mismo mes la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera dio traslado del Plan de Labores a la Oficina de Impulso Económico de Medio Ambiente, para que se informara por esta última el Plan de Labores en cumplimiento de la Orden de 18 de mayo de 2005, por la que aprueba inicialmente el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de Carrascoy y El Valle. De dicha solicitud se dio traslado a la interesada, notificándole que al ser un informe preceptivo conforme al artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, suspendía el plazo de tres meses para la aprobación del Plan de Labores establecido en los artículos antes citados de la Ley de Minas y de su Reglamento. Ante la comunicación citada 'FULSAN S.A.' se opuso, realizando alegaciones el 23 de febrero de 2016, porque al tratarse de una materia regulada por leyes materiales especiales, no le es aplicable ni la Ley 30/1992 ni la actual Ley 39/2015, en cuanto a silencio administrativo, ni suspensión del plazo para resolver, siendo preceptivamente aplicable el plazo de tres meses del silencio positivo que establecen para la Sección C) los artículos 70.4 de la Ley de Minas y 92.5 de su Reglamento. Y todo ello con base y fundamento legal en la disposición Adicional Primera 1 de la Ley 39/2015.

Por tanto, la sujeción preferente, a la Ley y Reglamento de Minas constituye un mandato legal de obligatorio cumplimiento. Así lo declara la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso 1837/2005 y 21 de febrero de 2014, recurso 5956/2011.

El 11 de abril de 2016 se remitió por la Oficina de Impulso Socio Económico del Medio Ambiente a la Dirección General de Industria Energía y Minas el informe sobre el Plan de Labores de 2016, y por la Dirección General de Minas se confrontó con el Plan de Labores de 2016 el 20 de abril de 2016, realizando Propuesta de Resolución del Plan de Labores de 2016 y dictándose Resolución aprobatoria del Plan de Labores 2016, por el Director General de Energía y Actividad Industrial y Minera en la misma fecha.

El 10 de mayo de 2016 'FULSAN S.A.' presentó ante la Dirección General de Minas el Plan de Acciones Formativas del Personal y la Revisión de la Instalación de Pesaje.

La interesada interpuso Recurso de Alzada contra la aprobación del Plan de Labores 2016 que fue desestimado el 27 de marzo de 2017.

Mantiene la recurrente que se produce la aprobación por silencio de los Planes de Labores transcurridos tres meses desde su presentación a la Administración sin que se admitan demoras, ni suspensiones, salvo que sean aquellos modificados por la Administración. Invoca el artículo 70.4 de la Ley 22/1973 de 21 de julio de Minas y el artículo 92.5, del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería, como ya se ha dicho.

Alega la recurrente, en segundo lugar, la inexistencia jurídico-material del Plan de Ordenación de Recursos Naturales de Carrascoy y EI Valle. Así, señala que el PORN de Carrascoy y EI Valle únicamente ha sido objeto, hasta el día de hoy, de aprobación inicial por Orden de 18 de mayo de 2005. Por tanto, dicho PORN no ha entrado en vigor en ningún momento, no siendo recurrible, y provocando su aplicación, como pretende la Administración demandada, la indefensión de 'FULSAN S.A.' al vulnerar el artículo 24.1 de la Constitución. Su carácter de acto de trámite irrecurrible ha sido declarado por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias.

Cuando la Administración pretende aplicar determinaciones del PORN aprobado inicialmente, a 'FULSAN S.A.', comete dos infracciones legales: a.- Deja a 'FULSAN S.A.' indefensa, ya que no puede recurrir un acto de trámite.

b.- Comete un fraude de Ley, artículo 6.4 del Código Civil, ya que al demorar la aprobación definitiva del PORN, pero al aplicarlo bajo el manto de la Orden de 18 de mayo de 2005 'ley de cobertura', para obtener un resultado antijurídico, se soslaya la norma de aprobación y defensa del administrado, realizando una actividad prohibida por el ordenamiento jurídico. Dicha aplicación de la citada Orden, pese a su apariencia de legalidad vulnera el contenido ético del precepto citado, y el fraude de ley se consigue a través de dos normas: la de cobertura -Orden de 18 de mayo de 2005-, y la que se elude, que es la aprobación definitiva del PORN de Carrascoy sin oír, ni permitir reclamar al administrado.

Y a tal fin, de conseguir en fraude de ley la indefensión de 'FULSAN S.A.' entre otros administrados, se aplica el PORN 'non nato' a través de las medidas cautelares contempladas en la Orden de 18 de mayo de 2005.

Pero como han venido estableciendo las diferentes leyes del Suelo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y hoy dispone la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia en su artículo 22. 2 y 3, las medidas cautelares que lleve aparejada la aprobación inicial de los instrumentos de ordenación (Planes) durarán cuanto se determine en el acuerdo de aprobación inicial (la Orden de 2005 no estableció plazo), con una duración máxima de un año, prorrogable otro año más, sin que su duración en ningún caso puede exceder de dos años, transcurridos los cuales no tendrá efectos sobre el régimen urbanístico vigente. Cita la parte recurrente distintas sentencias sobre la suspensión del otorgamiento de licencias como consecuencia de la aprobación inicial de un instrumento de planeamiento.

En cuanto a la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre en su artículo 15 establece que 'la declaración de Parques exigirá la previa elaboración y aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la zona. Excepcionalmente, podrán declarase Parques sin la previa aprobación del PORN, cuando existan razones que lo justifiquen y que se harán constar expresamente en la norma que los declare. En este caso deberá tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque el correspondiente Plan de Ordenación'.

En igual sentido se pronunció el artículo 35 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y la Ley 33/2015, de 21 de septiembre.

Añade la actora que la Ley 4/1992, de 30 de julio de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, que regula los Parque Regionales en su artículo 48, y que en su apartado 6 se remite al ya citado artículo 15 de la Ley 4/1989, estableció en su Disposición Adicional Tercera a). 2 la declaración como espacio protegido en la categoría de Parque, a Carrascoy y El Valle, por espacio de un año, salvo que se aprobara el PORN en ese espacio anual.

No habiéndose aprobado el PORN de Carrascoy y EI Valle, el Parque Regional de Carrascoy y EI Valle desapareció en el mes de agosto de 1993.

En cuanto a los motivos de impugnación, insiste la actora en la inaplicabilidad de la Ley de Procedimiento Administrativo por ser de aplicación la normativa especial. Alega también que, en la actualidad, y al no haberse aprobado definitivamente el PORN la única figura de protección que existe es el Plan Especial de Protección de Carrascoy y El Valle, de 5 de junio de 1985. Manifiesta la demandante su disconformidad con la sentencia de esta Sala nº 789/2016, de 18 de noviembre, que tenía el mismo objeto que el presente recurso, es decir, el Plan de Labores, si bien el del año 2013. La sentencia señala que es de aplicación el contenido del PORN, aprobado inicialmente en el año 2005, lo que según la actora viene a consagrar un fraude de ley, en los términos antes expuestos. Añade que consta en la información suministrada por la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea el 20 de diciembre de 2017, que existe un procedimiento de infracción en curso contra el Reino de España por incumplimiento de la Directiva 92/43/CEE hábitats, y por cuanto se refiere a la Región de Murcia abarca 38 de sus 39 LICs, incluyendo Carrascoy y el Valle. Trascribe la parte determinados artículos de la Directiva, y hace referencia igualmente a la sentencia de esta Sala nº 65/2008, y a la STC 163/1995, de modo que ante la ausencia de declaración de espacio natural protegido del Parque Regional de Carrascoy y la declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Octava de la Ley del Suelo de la Región de Murcia 1/2001, se desconocen los linderos de los LICs.

En cuanto al argumento de la sentencia sobre el carácter preceptivo del informe de Medio Ambiente por el artículo 22 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, señala la demandante que las medidas cautelares previstas y su mantenimiento no pueden durar indefinidamente, y el PORN se aprobó inicialmente hace trece años sin que se haya aprobado definitivamente. Se está limitando el derecho de propiedad de forma permanente, sin que se establezca en una ley, por lo que, al no constar límite temporal en la Orden de 18 de mayo de 2005 es de aplicación el artículo 22.3 de la Ley regional 13/2015, limitándose las medidas a un año, prorrogable por otro, sin que en ningún caso pueda exceder de dos años. Por tanto, las medidas cautelares de la Orden citada se encuentran ya caducadas.

Por último, y respecto a la aplicación del artículo 219 del Plan General de Ordenación de Alhama de Murcia, alega la actora que existen dos textos contradictorios de las Normas Urbanísticas, el primero se refiere a las publicadas en el BORM de 3 de marzo de 2008, pero el segundo fue introducido posteriormente, con la toma de conocimiento y no consta que se haya publicado en el BORM, por lo que no ha entrado en vigor y es inaplicable. En ese inexistente texto se apoya la sentencia. Aporta la recurrente dictamen emitido por el Arquitecto D. Hugo , en el que se hace un estudio de esta cuestión. Por tanto, no puede aplicarse el artículo 219 del Plan General de Alhama de Murcia, porque dicho texto no existe y el texto vigente es el publicado en el BORM de 3 de marzo de 2008.



TERCERO. - El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone a la demanda, alegando que el procedimiento aplicado para la aprobación del Plan de Labores de 2016 de la Cantera FULSÁN y los informes solicitados y emitidos, obrantes en el expediente, responden al cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria de aplicación. El Plan de Labores de 2016 presentado por la mercantil comprende labores de explotación minera en ámbito de la 'Zona de conservación compatible', y supone una transformación de la realidad física y biológica, insistiendo en su extremo Norte en incluir zonas denegadas en anteriores planes de labores y que están parcialmente incluidas en diligencias del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Totana previas al Procedimiento Abreviado 880/2013. En particular, dentro de las 47,96 has, existe una superficie de 5,78 has incluida en el LIC ES6200002 'Carrascoy y El Valle' afectadas por el Plan de Labores presentado. La clasificación de suelo no urbanizable de protección específica es determinante para evitar en todo caso su transformación, salvando así el perjuicio a los valores naturales existentes. Queda constatado que la Parcela 30008A02800057, el 93 % de la misma, está clasificada como NUPE 22/01 (no urbanizable de protección específica) y, además, el PGMO de Alhama determina también una franja de protección entorno al NUPE por considerarlo necesario para la protección de estos ámbitos.

La aprobación de cualquier Plan de Labores de una explotación de recursos de la Sección C de minas, comporta habilitación para llevar a cabo el ejercicio de actuaciones concretas de explotación que implican una transformación de la realidad física y biológica, y ello con independencia de la forma que adopte el acto de la Administración que permita ejecutarlo o de las condiciones que se le establezcan en su caso.

En todo caso, a diferencia de lo alegado, si es de aplicación la norma general de procedimiento establecida en el artículo 79.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Asimismo, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la misma norma. En la fecha de la Resolución de 20 de abril de 2016, era de aplicación el artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, donde también se establecía un plazo máximo de tres meses de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución.

El órgano sustantivo competente en materia de minas ha dictado y notificado la Resolución del expediente iniciado a instancia de Fulsán SA, en el plazo de tres meses, dispuesto para la aprobación de Planes de Labores en el artículo 70 de la Ley de Minas y 92.5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2857/78, de 25 de agosto.

De conformidad con los citados preceptos, el plazo máximo legal de suspensión del procedimiento es de tres meses habiéndose resuelto el expediente dentro del plazo de resolución, también de tres meses.

Reiterando los argumentos jurídicos contenidos en el fundamento cuarto de la Orden de 27 de marzo de 2017 recurrida, alega la parte demandada que el régimen de protección cautelar establecido por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, contenido en su artículo 22, es de aplicación al caso de autos en cuanto a la exigencia de informe favorable del órgano sectorial en materia de espacios naturales, una vez aprobado de forma inicial, el 18 de mayo de 2005, el PORN del Parque Regional de Carrascoy y El Valle. A mayor abundamiento, la sentencia de esta Sala nº 982, de 27 de diciembre de 2013, en cuanto a la clasificación y calificación jurídica de los terrenos (según planeamiento vigente) y su relación con la explotación minera de la mercantil y los planes de Labores de la correspondiente Concesión Directa de Explotación nº 21.936, declaró la existencia de valores naturales a proteger, según se contiene en sus fundamentos.

Añade la parte demandada que la concesión directa de explotación Cantera FULSÁN SA de la Sección C/, para Pórfidos y Caliza, nº 21.936, otorgada el 19 de enero del año 2000, al igual que el resto de concesiones mineras, se concede en cuadrículas mineras agrupadas sin solución de continuidad, de forma que las que tengan un punto común queden unidas en toda la longitud de uno, al menos, de sus lados, por así disponerlo la Ley de Minas en su artículo 62.3, 76.1 y concordantes del Reglamento de Desarrollo del Régimen de la Minería.

Lo anterior no significa que la totalidad del terreno de dichas cuadrículas pueda ser explotado, ya que el perímetro de explotación de la concesión de explotación debe definirse por medio de coordenadas geográficas UTM. La explotación está delimitada por las cuatro cuadrículas mineras de la CDE nº 21.936 'Cantera FULSÁN SA' y por los límites de explotación definidos en coordenadas UTM en la Resolución de la Dirección General de Medio Ambiente, de 4 de mayo de 2000, expediente 590/94, por la que se regulariza la situación administrativa, en relación con la normativa ambiental, de la cantera de áridos denominada FULSÁN SA, en el término municipal de Alhama de Murcia, donde se autoriza el Plan de Restauración de la explotación.

El perímetro de explotación aprobado, es el que habilita para presentar planes de labores anuales que deben ser aprobados también por la Dirección General de Minas, pudiendo imponer modificaciones.

En todo caso la aprobación del Plan de Labores conlleva la inspección y vigilancia del cumplimiento de las autorizaciones y proyectos de que dispone el concesionario, así como de las obligaciones establecidas en la normativa de prevención, de seguridad industrial, y obligaciones ambientales establecidas en el Plan de Restauración y Declaración de Impacto Ambiental, en su caso. Aquellas posibles modificaciones que el Reglamento para el Régimen de la Minería prevé en su artículo 92.5 permiten imponer a FULSÁN SA de forma motivada las pertinentes en el Plan de Labores de 2016.

Ninguno de los condicionantes números 1 a 7 contenidos en la Resolución de 20 de abril de 2016 pueden ser suprimidos, toda vez que implicaría vulneración de la normativa sectorial de medio ambiente, la cual también es de obligado cumplimiento en materia de minas y por tanto para la actora, sin que la concesión de explotación le otorgue derecho de dispensación respecto a la normativa medioambiental y disposiciones reglamentarias de aplicación a los terrenos donde se ubica la concesión Cantera FULSÁN SA de la Sección C/, para Pórfidos y Caliza, nº 21.936, otorgada el 19 de enero del año 2000.

La actividad extractiva en la zona de conservación compatible supone una transformación de la realidad física y biológica que puede llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de sus objetivos de conservación. La continuación de los trabajos de explotación en zonas ya alteradas en 2012 y 2013, requeriría la garantía de llevar a cabo una restauración que comprenda medidas especialmente dirigidas a la recuperación, lo más fielmente posible, de los valores naturales existentes con anterioridad.

En consecuencia, existe motivación adecuada y suficiente de la Orden de 20 de abril de 2016, con los condicionantes impuestos en la aprobación del Plan de Labores de 2016.



CUARTO. - Todas las cuestiones planteadas por la recurrente han sido resueltas en sentencias firmes de esta Sala de 27 de diciembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 278/2011 y de 18 de noviembre de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 591/2013. En este se impugnaba por la demandante el Plan de Labores del año 2013.

Pues bien, toda vez que el presente asunto es idéntico al allí examinado, procede reiterar los argumentos recogidos en esta última sentencia: "

TERCERO.- Tal y como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en su reciente Sentencia nº 742/2016, dictada en los Recursos acumulados 909/2011 y 518/2012, en los que se impugnaba la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 12/8/2011 de aprobación definitiva de las modificaciones de los Planes Generales de Aguilas y Lorca en desarrollo de la actuación de interés regional 'Marina de Cope', a reserva del cumplimiento de las determinaciones que se contenían en el Informe del Subdirector General de Urbanismo y Ordenación del Territorio de 27/6/2011 y que a su vez se remitía a la Sentencia nº 428/2013, de 31 de mayo, dictada en el Recurso 983/2004, por la que se declaró nula la declaración de AIR de la Marina de Cope la Ley 4/1992, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, en su Disposición Adicional Tercera reclasificó con la categoría de Parque Regional determinados espacios naturales y en nuestro caso, en su apartado 'Dos' los de Carrascoy y El Valle, integrados por el parque natural Monte El Valle, término municipal de Murcia, creado por Real Decreto 2611/1979, de 7 de septiembre, y por el Plan Especial de Protección Sierras de Carrascoy y del Puerto, términos municipales de Murcia, Fuente Álamo y Alhama de Murcia, aprobado definitivamente por Resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 5/6/1985, indicando que sus límites y superficies eran los establecidos en el citado Real Decreto y en el Plan Especial de Protección.

Añadía dicha Sentencia que 'La Ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia, estableció en su Disposición Adicional Octava lo siguiente: 'Los límites de los Espacios Naturales Protegidos incluidos en la Disposición Adicional Tercera y Anexo de la Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, se entenderán ajustados a los límites de los Lugares de Importancia Comunitaria a que se refiere el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de julio de 2000.' Este acuerdo designó lugares de importancia comunitaria en la Región de Murcia, 'susceptibles de ser aprobados por la Comisión Europea y declarados posteriormente como zonas especiales de protección, con una superficie total de 164.066 hectáreas de superficie terrestre y 185.279 hectáreas de superficie marina, de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto 1.997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres'. Entre esos LICs se incluían ES6200012 Calnegre' y 'ES6200031 Cabo Cope' (y en nuestro caso el ES6200002 'Carrascoy y El Valle').

Y seguía explicando la citada Sentencia que 'Ciertamente, y como alega la parte actora, contra la disposición adicional octava de la Ley regional 1/2001 (posteriormente reproducida por la Ley del Suelo, Texto Refundido de 2005) se interpuso recurso de inconstitucionalidad, seguido con el número 4288/2001, y en el que por el Tribunal Constitucional se ha dictado sentencia nº 234/2012, de 13 de diciembre, por la que se estima el recurso y se declara nula e inconstitucional la disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio'.

Se razona en la sentencia (Fundamento jurídico 8) lo siguiente: 'A pesar de que el art. 4 del Real Decreto 1997/1995, al que el acuerdo de referencia se remite, advierte -en plena sintonía con la Directiva hábitats- que la lista elevada propuesta por la Comunidad Autónoma 'irá acompañada de información relativa a cada lugar, que incluirá un mapa del mismo, su denominación, su ubicación y extensión', ninguno de estos datos se ha hecho público a través del acuerdo del Consejo de Gobierno al que se remite la disposición recurrida. Resulta, por ello, de imposible conocimiento cuál es el efecto real de la redelimitación operada por la disposición recurrida sobre los espacios naturales protegidos que menciona. Frente a la precisión con la que la disposición adicional tercera y anexo de la Ley murciana 4/1992 establecen, en la mayoría de los casos, la delimitación de los espacios naturales en cuestión, el acuerdo de 28 de julio de 2000 no contiene precisión alguna al respecto, de modo que se hace imposible conocer el efecto real de la redelimitación supuestamente operada por la disposición recurrida sobre los espacios naturales protegidos (...).' Y asimismo se debe indicar que por esta Sala y Sección en Sentencia nº 982 de 27/12/2013, dictada en el Procedimiento Ordinario 278/2011, que tiene el carácter de firme, con ocasión de la impugnación por Fulsan, S.A. de la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, de fecha 15/12/2010, que desestimó su recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 1/2/2008, por la que se otorgaba la aprobación definitiva parcial al Plan General Municipal de Ordenación de Alhama de Murcia (expte. 153/04), se decía: '

TERCERO. - Con la contestación, la Administración aportó un informe de 6 de junio de 2.012, de la Dirección General de Medio Ambiente, en el que se recogen las siguientes conclusiones: -La Parcela 30008A02800057, se encuentra afectada por los regímenes de protección establecidos por el Plan Especial de Protección de las Sierras de Carrascoy y El Puerto (100% de su superficie), el LICES6200002 "Carrascoy y El Valle" (12% de su superficie) y el PORN del Parque Regional de Carrascoy y El Valle. La parte de esta parcela que se halla dentro del PORN tiene una superficie de 158,61 has. (93% de su superficie). De éstas, 110,64 tienen una clasificación de "Zona de Uso Minero y Restauración" y el resto (47,96 has) está clasificada como "Zona de Conservación Compatible". Esta Zona de Conservación Compatible alberga en la casi totalidad de su superficie hábitats de interés comunitario, en su mayor parte de conservación prioritaria, además otros valores y afecciones que se relacionan en el anexo 2.

-En la evaluación ambiental de diferentes actuaciones mineras que iban a emplazarse dentro de esta parcela (y en otras aledañas) que se referían a la zona que el PORN aprobado provisionalmente clasifica como Zona de Conservación Compatible, los informes emitidos por esta Dirección General, además de informar sobre la compatibilidad ambiental de dichas actuaciones, han hecho constar esos valores naturales existentes.



CUARTO. - La Administración aportó también informe de la Jefe de Servicio de Urbanismo, de fecha 8 de junio de 2012; en el mismo también se recogen unas conclusiones, a saber: 1.- La porción de la explotación clasificada como NUPE, que supone aproximadamente el 93% de la finca, viene determinada por su inclusión dentro de los límites del Plan de Ordenación de Recursos Naturales PORN Carrascoy-El Valle aprobado por la Consejería de Agricultura y Agua inicialmente el 18/05/05, y modificado en octubre de 2.009 e informado por la Comisión de Coordinación de Política Territorial de fecha 17/12/09. Se observan diferencias en la delimitación, siendo más generosa la del PGMO, pero, en cualquier caso, el art. 219 PGMO recoge que "cualquier modificación, ó sustitución que les afecte será de inmediata aplicación sin necesidad de que se tramite modificación de este Plan General para su incorporación".

2.- El PGMO de Alhama, en el NUPE 22/01 efectúa remisión normativa a lo dispuesto por las Normas relativas a la Regulación de Usos y actividades el PORN, más concretamente sus capítulos 5 y 6 completados con planos de zonas del PORN, según los cuales se encuentra en la Zona de Uso Minero y de Restauración, en la cual el uso extractivo es considerado como compatible.

3.- A través de la remisión al PORN, consta como incluido en diversos apartados referencias a las actividades extractivas que se desarrollan en su delimitación: apartado de la Memoria 4.2.6. Actividad Minera, y artículos de la normativa nº 62 Actividades extractivas, mineras e industriales, y nº 89 Usos y Actividades preferentes, compatibles e incompatibles.

4.- Las limitaciones ó protecciones son las que se derivan del PORN ó cualquier otra figura de protección.

5.- Respecto de la franja de protección en torno al NUPE es una determinación establecida por el órgano ambiental por considerarlo necesario para la protección de estos ámbitos fruto del estudio de impacto ambiental y posterior declaración de impacto ambiental llevada a cabo con la tramitación del PGMO. No se trata de un condicionante singular de esta finca.

6.- El resto de la finca incluida en suelo urbanizable sin sectorizar residencial se integra dentro de un criterio general del PGMO de clasificación y calificación en el área en la que se halla enclavada.



QUINTO. - La actora propuso como prueba testifical del arquitecto D. Marino , para ratificar el informe aportado con la demanda. (doc. 8). En dicho informe se recoge la siguiente conclusión: "Por medio de este Informe Técnico considero que queda fundamentada la solicitud de la mercantil FULSAN para que el PGMO de Alhama de Murcia recoja explícitamente en su documentación y planos el uso actual autorizado del aprovechamiento minero, en terrenos donde se ubica la explotación denominada CANTERA FULSAN, en el término municipal de Alhama de Murcia". En su declaración, manifestó que había estudiado el Plan, pero que no conocía los actos de la Dirección General de Industria sobre la explotación minera del actor, cuadriculas mineras, vigencia de concesión..., y que lo que conoce se lo ha manifestado la actora.

También manifestó desconocer el Plan Especial de Protección de la Sierra de Carrascoy y el Puerto de 1.985.

En su informe, el testigo hace constar que, el PGMO clasifica de forma obligada, como NUPE 22/01 los terrenos pertenecientes a la Sierra de Carrascoy, declarado Parque Nacional en 1.992, donde se localizan la mayor parte de los terrenos. (folio 7).

Por tanto, se vuelve a poner de manifiesto la existencia del Parque regional y su afección a los terrenos objeto del recurso, lo que evidencia la presencia de valores ambientales que hay que conservar.



SEXTO. - En conclusión, consideramos plenamente justificada la clasificación y calificación urbanísticas de la revisión del PGMO en la zona a que se refiere el presente recurso, en la probada vinculación del PGMO por el Plan Especial de Protección de la Sierra de Carrascoy y del Puerto vigente.

Como se ponía de manifiesto en los informes aludidos, la clasificación de los terrenos de la actora como suelo no urbanizable de protección específica y la calificación de banda de amortiguación, zona de conservación compatible, están justificados por motivos ambientales. Y, en cuanto a la franja de protección en torno al suelo NUPE, es obligada según la declaración de impacto ambiental del PGMO, afectando además a otras fincas que no son propiedad de la actora.

Por otro lado, tampoco hay ninguna prioridad del desarrollo y explotación de los recursos mineros que pudieran existir, ni tampoco del derecho particular de explotación minera; lo que si hay es unos valores ambientales en la zona, que constituyen una justificación de la decisión que adopta la Administración.

Añadir que la Orden en cuestión, dejó suspendidas determinadas áreas área UNSEC 18-1, área UNSEC 19-2 y área UNSEC 20-4) lo que implica que esas áreas de suelo no están aprobadas, por lo que habrá que estar a los actos que en el futuro dicte la Administración, por lo que no constituyen objeto del recurso que nos ocupa.

En conclusión y por todo lo expuesto, el recurso se desestima, al no quedar acreditada ninguna vulneración del ordenamiento jurídico, desestimando en consecuencia todos los motivos de impugnación alegados.' A la vista de lo expuesto, hemos de recordar que según declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de abril de 2006, 'El principio o eficacia de cosa juzgada material- que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho, en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.' Por tanto, acreditado que la Parcela 30008A02800057 de la demandante, se encuentra afectada en el 100% de su superficie por los regímenes de protección establecidos por el Plan Especial de Protección de las Sierras de Carrascoy y El Puerto, no cabe acoger el argumento esencial de la extensa demanda deducida que descansa sobre la idea de que en Plan de Labores del 2013 presentado por Fulsan, S.A. el 2/1/2013, quedó aprobado tácitamente el día 2/4/2013, por no resultar necesaria la emisión del informe de la Dirección General de Medio Ambiente recabado por el Jefe del Servicio de Minas y por tanto contraria a derecho la suspensión del plazo de tres meses del que disponía la Administración para resolver, ya que contrariamente a lo sostenido en la demanda dicho Informe resultaba preceptivo al disponer el PGMO de Alhama de Murcia, en su artículo 219, que 'cualquier modificación, o sustitución que les afecte será de inmediata aplicación sin necesidad de que se tramite modificación de este Plan General para su incorporación', remitiéndose en relación con la NUPE 22/01 a lo dispuesto por las Normas relativas a la Regulación de Usos y actividades del PORN y disponer, además, el artículo 22 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que '1.Durante la tramitación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales o delimitado un espacio natural protegido y mientras éste no disponga del correspondiente planeamiento regulador, no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan', a lo que añade en su apartado 2º que '2. Iniciado el procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que ésta se produzca no podrá reconocerse a los interesados la facultad de realizar actos de transformación de la realidad física, geológica y biológica, sin informe favorable de la Administración actuante', fijándose el plazo de emisión del mismo en su apartado 3º al disponer que '3. El informe a que se refiere el apartado anterior deberá ser sustanciado y emitido por el órgano ambiental de la administración actuante en un plazo máximo de noventa días.'.

Por tanto, al presentarse el Plan de Labores el 2/1/2013, suspendida conforme a derecho su tramitación y emitido el Informe preceptivo el 25/3/2013 no cabe considerar que dicho Plan quedara aprobado tácitamente el 2/4/2013 tal y como sostiene la demandante.

E igual suerte desestimatoria deben seguir sus restantes alegaciones a la vista de lo dispuesto por el PGMO de Alhama de Murcia referido y de las conclusiones contenidas en los informes de 6/6/2012, de la Dirección General de Medio Ambiente y de 8/6/2012 de la Jefe de Servicio de Urbanismo, resultando conforme a derecho su aprobación expresa producida el 14/5/2013, con los condicionantes contenidos en el Informe de 25/3/2013 del Jefe del Servicio de la Dirección General de Medio Ambiente al quedar acreditado con el mismo que el Plan de Labores del año 2012, aprobado por la Dirección General de Industria, Energía y Minas, excedía los límites de la Zona de Uso Minero propuesta por el PORN, afectando a terrenos y a valores naturales de la Zona de Conservación Compatible del PORN 'Carrascoy y El Valle'; que los trabajos de seguimiento de la actividad, en lo que respectaba, a su afección al espacio natural protegido, habían permitido precisar mediante GPS que parte de los trabajos realizados en la zona superior de la cantera habían superado los límites del Plan de Labores 2012 y también parcialmente los límites del Plan de Labores propuesto para 2013 y que el Plan de Labores de 2013 presentado por la mercantil FULSAN, S.A. incluía, en parte, la explotación de nuevas zonas incluidas también en la Zona de Conservación Compatible del citado PORN, por lo que el mismo concluía considerando que las labores de explotación minera en todo el ámbito de la 'Zona de Conservación Compatible' delimitada en el PORN, suponía una transformación de la realidad física y biológica que podía llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de sus objetivos de conservación y que ello resultaba especialmente significativo respecto de la superficie prevista para el Plan de Labores de 2013 aún en estado natural, en la cual, la presencia constatada de los valores ambientales anteriormente expuestos, hacía obligada su protección y que la continuación de los trabajos de explotación en zonas ya alteradas, requeriría la garantía de llevar a cabo una restauración que comprendiera medidas especialmente dirigidas a la recuperación, lo más fielmente posible, de los valores naturales existentes con anterioridad, y en la forma que mejor posibilite las previsiones del PORN pendiente de aprobación definitiva".



QUINTO. - Toda vez que las cuestiones decididas en las citadas sentencias firmes vinculan a esta Sala, no cabe hacer una nueva valoración de las mismas que contradiga lo ya resuelto. En todo caso, la única prueba que ha practicado la recurrente es la pericial, consistente en aportación de informe del Arquitecto D.

Hugo . La misma prueba se practicó en el recurso 591/2013. En dicha prueba el perito llega a las siguientes conclusiones, todas ellas relativas a aspectos jurídicos, no técnicos propios de su titulación: 'Primera: La normativa urbanística de aplicación, es la que se deriva del Artículo 219 del PGMO de Alhama de Murcia, publicada en el BORM de 3 de marzo de 2008 y no la que se deriva de un segundo texto de la Normas Urbanísticas no publicadas en el BORM que fueron introducidas en el documento de Toma de Conocimiento del PGMO.

Segunda: La normativa medioambiental de aplicación a que remite el PGMO es la que se deriva del Plan Especial de Protección de Carrascoy y El Valle, aprobado definitivamente el 5/6/1985 y no la que se deriva del PORN de Carrascoy que solo fue aprobado inicialmente en 2005 y nunca definitivamente.

Tercera: Todos los informes, acuerdos, resoluciones y demás documentos de análogo índole, deberían ser considerados nulos de pleno derecho por no atenerse a la normativa legalmente vigente'.

Puesto que el perito se refiere a cuestiones urbanísticas y medioambientales de carácter jurídico, resueltas como se ha expuesto en las citadas sentencias, procede rechazar las conclusiones a las que llega sin necesidad de mayores argumentaciones.



SEXTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Fulsan, S.A.' contra la Orden de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo de 27 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera de 20 de abril de 2016, por ser dichos acto conforme a derecho en lo aquí discutido; con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.