Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 494/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 477/2014 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 477/2014
SENTENCIA N.º 494
En Valencia, a quince de junio de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D.
Mariano Miguel Ferrando Marzal, como Presidente, D. Edilberto José Narbón Laínez, D. Javier López Candela
y D. Pablo de la Rubia Comos, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número 4 de Alicante, de 14 de abril de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 234/2013.
Han sido partes en el recurso: a) como apelante INICIATIVAS COSTA BLANCA S.L representada por
la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Saura Estruch y asistida por el Sr. Letrado D. Ramón
Segarra Aniorte; y b) como apelada el Ayuntamiento de Benissa representada por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Dña. Esperanza Ventura Hungo y asistida por el Sr. Letrado D. Ángel Pérez Iñesta, con base en
los siguientes, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo de la Rubia Comos,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 4 de Alicante , que fallaba: '1.-Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INICIATIVAS COSTABLANCA SL contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Benissa y la desestimación presunta por silencio del Recurso de Reposición presentado frente a la notificación del Acuerdo de Resolución de la Adjudicación del Programa de Actuación Integrada para el desarrollo del Sector 34 y 33 , y en su consecuencia debo declarar y declaro la misma ajustada a derecho. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados Alicante de 13 de mayo de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- El escrito de oposición al recurso de apelación se presentó con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Alicante el 19 de junio de 2014, elevándose los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 19 de junio de 2014.



CUARTO.- Recibidos los autos, se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega que el objeto de este procedimiento viene constituido por la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 25 de noviembre de 2012, e indirectamente, contra el Acuerdo del Pleno de fecha 10 de septiembre de 2012.

Por lo tanto, el presente recurso no se dirige -como entiende indebidamente la sentencia- contra la inactividad de la Administración, como erróneamente afirma la sentencia apelada, sino sobre el Acuerdo del Pleno de 10 de septiembre de 2012. Y dicha impugnación no se lleva a cabo por la vía del articulo 28 de la LJCA , sino por la vía del artículo 31 de la LJCA .

Dado que dicho Acuerdo reconoce, en base al Informe del Arquitecto Municipal, el derecho de la demandante a ser indemnizada por una serie de gastos realizados con ocasión del programa del Sector 34 y útiles para la nueva programación municipal por gestión directa, la impugnación versaba sobre dos aspectos muy concretos y que suponían el desconocimiento del previo Acuerdo del Ayuntamiento de Benissa de 26 de abril de 2011: 1.- por una parte, sobre la no inclusión en el citado Acuerdo de los gastos realizados en el Sector 33, cuando este derecho había sido reconocido con el Acuerdo de 26 de abril de 2011; 2.- de otra parte, sobre los gastos reconocidos en el Sector 34, pues entendía la parte apelante que los mismos debían compensar no sólo los admitidos por el arquitecto municipal en su informe de fecha 19 de abril de 2012.

Por ello entiende que cuando la Sentencia de instancia recurre como fundamento último de su decisión al artículo 29 de la LJCA , está equivocando los términos del debate procesal, pues dicho precepto ni tan siquiera había sido invocado por la parte actora en los fundamentos de su demanda.

Alega que la estimación del recurso de apelación debería motivar un pronunciamiento expreso sobre las costas tanto de primera instancia como de segunda instancia.

La parte apelada alega que la parte apelante se limita a reiterar en su recurso de apelación las alegaciones realizadas con la demanda, por lo que sólo por este motivo debería proceder la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En todo caso dice que lo que la sentencia resuelve es que lo que se está recurriendo es un acto de trámite, no susceptible de impugnación, dado que no se han fijado de manera definitiva las cantidades a abonar, sino que se contiene una mera estimación sobre la base del informe emitido por el Arquitecto Municipal.

Alega que la sentencia no incurre en incongruencia cuando resuelve sobre la inactividad, pues en el propio escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se hace referencia a ella.

Pero en todo caso, también se pronuncia sobre la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la parte actora, manifestando que estamos ante un acto de trámite no susceptible de impugnación.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso, para su mejor comprensión, exige realizar una relación de los hechos, para lo que basta con acudir a la contestación a la demanda, que realiza un minuciososo relato de los mismos, y sobre los que por otro lado no existe controversia, si bien sí sobre su interpretación: 1.- El Ayuntamiento en Pleno, en sesión de 7 de junio de 2005, acordó adjudicar provisionalmente a la actora, el Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de los Sectores 33 y 34 del PGOU de Benissa; aprobación sujeta al cumplimiento de determinados condicionantes.

2.- Una vez cumplimentados los mismos, en sesión de 20 de diciembre de 2006, el Ayuntamiento en Pleno, acordó aprobar definitivamente la Alternativa Técnica de Programa de ambos Sectores, introduciendo determinadas modificaciones, adjudicando definitivamente los mismos a la actora. Dicha aprobación quedó condicionada a las posibles modificaciones que pudieran derivarse de los informes sectoriales del Ministerio de Fomento respecto de la conexión de los sectores con la carretera nacional de Cartagena a Valencia CN-332.

3.- Obtenido el correspondiente Informe Sectorial del Ministerio de Fomento, y a la vista de las condiciones impuestas en el mismo, por el Plenario de 6 de noviembre de 2007, acordó dejar sin efecto la aprobación de la Alternativa Técnica en lo referente al Sector 33 'Canor', y continuando con la prevista para el Sector 34 'el Polvorí'.

4.- El 11 de enero de 2011, se suscribió el correspondiente Convenio regulador del PAI del Sector 34 'el Polvorí'. No así del Sector 33 'Canor', habida cuenta que la Programación de este quedó sin efecto.

Las cargas del Programa del Sector 34 -según la proposición jurídica económica- se fijaron en la cantidad de 9.035.682,10 € (IVA incluido).

5.- El 21 de junio de 2010, el Urbanizador presenta Proyecto de Reparcelación junto con Anexo de retasación de cargas correspondientes al Sector 34 'el Polvorí'. En dicho Anexo se efectúa una nueva valoración de las cargas del Programa, pasando de la cantidad inicial de 9.305.682,10 € (IVA excluido) fijada en la proposición jurídica, a 13.096.179,17 € (IVA excluido).

6.- A la vista de que el nuevo presupuesto de cargas, suponía un incremento de un 49,43% sobre el previsto en la Proposición y Convenio regulador del PAI del Sector 34 'el Polvorí', por el Arquitecto municipal, en fecha 18 de marzo de 2011, se emite informe, en el que propone la conveniencia de que se conceda audiencia al Urbanizador, a fin de que manifieste expresamente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 393.4 del ROGTU , el compromiso de asumir a su costa las cargas que excedan del 20% inicialmente previsto, o en su caso, formalice la renuncia a la condición de Urbanizador del PAI Sector 34.

7.- Tras la correspondiente audiencia, el 30 de marzo de 2011, el Urbanizador presenta escrito en el Registro General de entrada, en el que manifiesta expresamente su renuncia a la condición de Agente Público Urbanizador del Sector 34 'el Polvorí', y renuncia a la condición de Urbanizador del Sector 33 'Canor'.

8.- A la vista del anterior escrito, y previos los correspondientes informes técnicos, por el Plenario del Ayuntamiento, en sesión de 26 de abril de 2011, se adoptan los siguientes acuerdos: '
PRIMERO. Aceptar los motivos de renuncia a la ejecución del Programa para el desarrollo del Sector nº 34 'El Polvorí' y a la ejecución del Programa para el desarrollo del Sector n.º 33 'Canor', aducidos por su Agente Urbanizador, la mercantil 'Iniciativas Costa Blanca S.L'.



SEGUNDO.- Solicitar el dictamen al Consejo Superior de Territorio y Urbanismo respecto a la resolución del Programa para el desarrollo del Sector 34 'El Polvori' y del Programa para el desarrollo del Sector n.º 33 'Canor.



TERCERO. Resolver el Programa para el desarrollo del Sector 34 'El Polvori' y del Programa para el desarrollo del Sector n.º 33 'Canor', una vez sea emitido el dictamen solicitado en el punto 2 anterior o haya expirado el plazo legalmente establecido para su emisión.



CUARTO. Proceder a la devolución de los avales depositados por la mercantil 'Iniciativas Costa Blanca S.L' en ejecución del Programa para el desarrollo del Sector 34 'El Polvorí' y del Programa para el desarrollo del Sector n.º 33 'Canor', una vez sea emitido el dictamen solicitado en el punto 2 anterior o haya expirado el plazo legalmente establecido para su emisión.



QUINTO. Establecer que la modalidad de gestión para el Sector n.º 34 'El Polvorí' y para el Sector n.º 33 'Canor', será la de gestión directa, una vez emitido el dictamen solicitado en el punto 2 anterior o haya expirado el plazo legalmente establecido para su emisión.



SEXTO. Encargar a los Servicios Técnico Municipales la confección de la documentación necesaria que permita la Programación por gestión directa del Sector n.º 34 'El Polvorí', al objeto de sustituir a la que va a ser cancelada.

6.- Solicitar a la mercantil 'Iniciativas Costa Blanca SL' la aportación de memoria detallada en la que se identifique y cuantifique económicamente las actuaciones realizadas dentro de los Programas que se cancelan, que sean inherentes a los mismos y útiles para su nueva programación posterior.

OCTAVO...'.

9.- El 20 de septiembre de 2011, y en cumplimiento del punto 'Séptimo' del acuerdo del Pleno citado, por la Urbanizadora se presenta en el Ayuntamiento 'Memoria detallada en la que se identifique y cuantifique económicamente las actuaciones realizadas dentro de los Programas que se cancelan, que sean inherentes a los mismos y útiles para su nueva programación posterior'.

10.- Por la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, en 9 de marzo de 2012, se emite el Dictamen previo a la resolución del Programa para el desarrollo del Sector 34 'El Polvorí', no entrando a la consideración del Programa para el desarrollo del Sector número 33 'Canor', habida cuenta de que ' la atribución de la condición de agente urbanizador en relación a la referida mercantil con ese sector no llegó a materializarse'.

11.- En cumplimiento del punto '

SEXTO' del acuerdo plenario de abril de 2011, y a la vista de la memoria presentada por el Urbanizador, relativa a la cuantificación económica de las actuaciones realizadas dentro del Programa del Sector número 34, por los Servicios Técnico Municipales, se elabora el borrador del PAI para el desarrollo del Sector número 34 el Polvorí por Gestión Directa.

En el citado documento y en particular en el punto 2.3 'Coste de confección de Proyectos y de realización de otras tareas', se hace un estudio y valoración de los proyectos y tareas realizadas por la Urbanizadora (dentro de la Programación cancelada y según la memoria realizada por ésta) que resultan útiles al nuevo programa de gestión directa, y se propone una liquidación en concepto de indemnización por resolución del Programa de 487.456,90' €, que se incorpora a la Programación y a percibir por aquella en la ejecución del mismo.

12.- Elevado el correspondiente expediente al Plenario, en sesión de 12 de septiembre de 2012, se adoptan varias resoluciones: En los puntos '
PRIMERO' y '

SEGUNDO' se acuerda la resolución de la adjudicación de los Programas de los Sectores 33 y 34 y la devolución de los avales.

Y en el punto '

QUINTO' se adopta el siguiente acuerdo: '

QUINTO. Someter a información pública el Programa de Actuación Integrada para el desarrollo por gestión directa del Sector nº 34 'El Polvorí', confeccionado por los Servicios Técnico Municipales' Y en el Acuerdo Plenario de 12 de septiembre de 2012, y en relación con la Propuesta de Programa del Sector 34 por gestión directa, se dice: 'En él se incorpora los costes que habría satisfecho la mercantil 'Iniciativas Costablanca SL' (dentro de la programación cancelada y según memoria aportada por éste) que resultan útiles al nuevo programa de gestión directa, y se incorporan como una indemnización a percibir por ésta en la ejecución del Programa'.

13.- El citado Acuerdo fue notificado el 25 de octubre de 2012 al Urbanizador, resolución que expresamente, en el apartado de recursos, y se le indica que el mismo es definitivo en vía administrativa, salvo el punto qunto, por tratarse de un acto de trámite.

Igualmente y en el citado acuerdo, se pone a su disposición la documentación relativa al PAI para el desarrollo por gestión directa del Sector número 34 'El Polvorí', a fin de que, durante el plazo de un mes desde la publicación del correspondiente edicto en el DOCV pueda formular las alegaciones o sugerencias que estime oportunas.

14.- Contra la Resolución del Pleno de 12 de septiembre de 2012, la parte actora formuló recurso de reposición.

En el suplico solicita 'Se proceda, con estimación del presente Recurso de Reposición, a rectificar el acuerdo de resolución de la adjudicación del Programa para el desarrollo del Sector n.º 34 'El Polvorí' y n.º 33 'El Canor', en los siguientes términos: -Reconocer las cantidades solicitadas en el mismo como indemnización a favor de la recurrente; con pago de intereses desde el momento de la resolución.

-Proceder a la devolución del Aval conjunto prestado por ambos Sectores.

-Anular la penalidad establecida de posponer la entrega del 10% de la indemnización a la ejecución de la obra civil (fecha incierta).

-Anular la condición establecida en el Programa de Inscripción de la Reparcelación posterior a la licitación de las obras'.

15.- Contra la no resolución en plazo del recurso de reposición citado, el Urbanizador interpone el presente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Ayuntamiento demandado, en sesión plenaria de 14 de mayo de 2013, resolvió expresamente el recurso, desestimando el mismo.



TERCERO.- Expuestas las alegaciones y los hechos, lo primero que procede indicar es que el debate suscitado sobre la inactividad del artículo 29 de la LJCA a la que aluden las partes, y que pudo venir motivado por la utilización de la palabra inactividad en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo interpuesto carece de relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas, pues en definitiva en lo que las partes vienen a coincidir es en definitiva sobre lo que procedía resolver era sobre la desestimación presunta -y luego desestimación expresa- del recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Benissa de 12 de septiembre de 2012.

Pues bien, delimitado así lo que fue el objeto del recurso contencioso administrativo, lo cierto es que la sentencia se pronuncia sobre el mismo cuando dice que tal Propuesta -aludiendo a la Resolución de septiembre de 2012 y a la propuesta de liquidación económica que contiene- 'no es un acto definitivo ni susceptible de impugnación, dado que no se han fijado de manera definitiva las cantidades a abonar, sino que contiene una mera estimación de las mismas sobre la base del informe emitido por el Arquitecto Municipal'.

Y si bien el referido pronunciamiento procede confirmarlo, es necesario realizar una serie de consideraciones con el fin de aclarar el sentido del pronunciamiento.



CUARTO.- Del relato de hechos expuesto se desprende que la causa de resolución del PAI para el desarrollo del Sector 34 que fue adjudicado a la entidad actora como agente urbanizador, encuentra amparo del artículo 29.10 de la LRAU, así como en el artículo 143.2 letra i) de la LUV en relación con los artículos 390 y siguientes del ROGTU que establece como causa de resolución 'La renuncia del Urbanizador ante una retasación de cargas fundada en causa legal que implique un incremento del importe de las cargas previsto en la proposición jurídico-económica superior al 20 por ciento'.

Y por su parte, la Resolución del PAI para el desarrollo del Sector número 33 'Canor' tiene la causa de resolución regulada en el artículo 143.2 letra h) de la LUV .

Pues bien, las citadas resoluciones de las adjudicaciones es lo que recoge el Acuerdo recurrido de 12 de septiembre de 2012.

La parte actora pretende que en el mismo se reconozcan las cantidades solicitas en el recurso de reposición como indemnización a favor de la demandante, con pago de intereses desde el momento de la

Fallo

Sin embargo, sobre esta cuestión, tal y como sostiene la parte demandada, lo cierto es que el citado acuerdo cumplió con lo dispuesto en la normativa sobre contratación acordando la resolución del contrato y cancelando las garantías constituidas, continuando así con lo iniciado en el Acuerdo de 26 de abril de 2011 - que no fue recurrido-, en el cual, tras aceptar la renuncia del Agente Urbanizador, se acordó establecer como modalidad de gestión para el Sector número 34 'El Polvorí' y para el Sector número 33 'El Canor', la gestión directa, encargando a los servicios técnico municipales la confección de la documentación necesaria que permite la Programación por gestión directa del Sector número 34, al objeto de sustituir la que va a ser cancelada, y en el que se solicita al Agente Urbanizador la aportación de memoria detallada en la que se identifique y cuantifique económicamente las actuaciones realizadas dentro de los Programas que se cancelan, que sean inherentes a los mismos y útiles para su nueva programación posterior.

Por lo tanto, es con posterioridad a la resolución cuando se debe iniciar, como efecto de la resolución, la fase de liquidación como procedimiento autónomo, que la parte actora en su caso podría solicitar del Ayuntamiento respecto al Sector número 33 'Canor' con el fin de que se le compensen los gastos realizados - debiendo tenerse en cuenta que en este caso la parte ahora actora renunció a su condición de agente urbanizador y presenta una memoria de los gastos realizados pero sin justificar los motivos por los que debe ser compensado, pues no consta ningún dato del que se desprenda la utilización por la administración en este sector de la documentación elaborada por el Agente Urbanizador-, pero no solicitar su pago directamente con la interposición de un recurso de reposición que se limita a resolver la adjudicación; pudiendo también, en su caso, acudir a una reclamación por responsabilidad patrimonial en el supuesto de que entienda, como dica la sentencia recurrida, que la demora en la tramitación por parte de la Administración le haya podido generar un perjuicio.

Por otra parte, y en relación con el Sector número 34, tal y como alega la parte demandada, la Administración, cumpliendo también con lo resuelto en abril de 2011 que no fue recurrido, ha seguido con lo dispuesto en el artículo 143.4 de la LUV , el cual establece que tras la resolución de la adjudicación cabe la incoación, si lo estima oportuno, de las actuaciones precisas para acordar una nueva programación del terreno en la que el nuevo Urbanizador, o la administración en caso de optarse por la gestión directa, asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada a ejecutar la que la sustituya.

Y es en el ámbito del referido procedimiento, en el que se incardina e instruye el expediente de liquidación de las correspondientes indemnizaciones de la 'programación cancelada a ejecutar la que la sustituya', de modo que la actuación del Ayuntamiento también se estima conforme a derecho respecto al Sector número 34, al resolver por un lado la adjudicación de la condición de Urbanizador, y por otro lado iniciando la liquidación de la programación resuelta, en el seno del expediente de Programación de gestión directa, por ser necesario, ya que del resultado de aquella depdende la afección de bienes y recursos para la futura programación, encontrándose el referido Programa en trámite de información pública, sin que proceda el reconocimiento de una indemnización solicitada con ocasión de un recurso interpuesto contra un acto de trámite, que somete a información pública el Programa de Actuación Integrada para el desarrollo por gestión directa del Sector nº 34 'El Polvorí', confeccionado por los Servicios Técnico Municipales , y en cuya parte dispositiva, y en relación con la Propuesta de Programa del Sector 34 por gestión directa, se dice: 'En él se incorpora los costes que habría satisfecho la mercantil 'Iniciativas Costablanca SL' (dentro de la programación cancelada y según memoria aportada por éste) que resultan útiles al nuevo programa de gestión directa, y se incorporan como una indemnización a percibir por ésta en la adjudicación del Programa'.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Visto cuanto antecede, FALLO DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN nº 477/14 interpuesto por INICIATIVAS COSTA BLANCA S.L representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Saura Estruch y asistida por el Sr. Letrado D. Ramón Segarra Aniorte, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 4 de Alicante, de 14 de abril de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 234/2013, que confirmamos.

Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe. e éste, doy fe.