Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1473/2009 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1473/2009
SENTENCIA NÚM. 494 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a nueve de marzo dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y
Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 1473/2009 , siendo parte
demandante DON Florencio , representado por la Procuradora doña Gracia Romero Ruiz y asistido de la
Letrada doña África de la Rubia Sánchez, y parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA,
CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO , representada y defendida por el Letrado
de la Junta de Andalucía.
La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

V. - Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada de 14 de noviembre de 2008, por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbanística de Dúrcal, en sus determinaciones referentes al Suelo Urbano Consolidado, Suelo en Transición y Sistemas Generales, cuya publicación se dispuso por Resolución de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de 5 de febrero de 2009 (BOJA núm. 50, de 13 de marzo de 2009).



SEGUNDO. - La primera infracción que le recurrente reprocha a la disposición impugnada consiste en que ' No se ha justificado el condicionado de la Declaración de Impacto Ambiental [Declaración de impacto ambiental relativa al Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de Dúrcal publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada número 194, de 11 de octubre de 2006] , los apartados nº 1 y nº 5, que se refieren a la representación de la cartografía de los terrenos afectados por AVENIDAS E INUNDACIONES y zonas de policía, y tampoco consta informe sectorial de la Agencia Andaluza del Agua '. No tener en cuenta el referido condicionado respecto a la protección por avenidas e inundaciones vulneraría el artículo 20 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental (derogada por disposición derogatoria Única . 1 a) de Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía , por lo que estuvo vigente hasta el 20 de enero de 2008), el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, así como diversos preceptos del Decreto 189/2002, de 02 de julio.

La pretensión que se deduce de la referida vulneración de la legalidad consiste en que ' Se declaren nulas aquellas determinaciones urbanísticas que tengan incidencia en suelos afectados por avenidas e inundaciones en periodo de retorno de 50, 100 o 500 años, como en zona de policía, de conformidad con la planimetría que resulte de la prueba que oportunamente se practique '.

El apartado 3.7 de la Memoria Informativa del Plan General de Ordenación Urbana se dedica a Hidrología e Hidrogeología, indicando en la letra A) las condiciones de drenaje y qué entornos presentan deficiencias, y en la letra B) los riesgos de inundación señalándose la falta de datos pluviométricos, lo que impide la formación de consideraciones detalladas del comportamiento de los cauces en lo que se refiere a riesgo de avenidas, indicándose que las zonas susceptibles de inundaciones son las cercanas a todos los cauces fluviales y líneas de drenaje, especialmente las zonas llanas cercanas al río Dúrcal, pareciendo suficiente la zona de policía de 50 metros para prevenir riesgos de inundaciones en las inmediaciones de cauces de arroyos, barrancos y ramblas.

Y el Anexo III del Plan General de Ordenación Urbana de enero de 2008, en cumplimiento del acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, referencia 1049/2006, se dedica a la incidencia del suelo urbano consolidado y afecciones a los cauces públicos, señalándose que el Barranco Porras está incluido en los cauces del Plan de Avenidas e Inundaciones en Cauces Urbanos Andaluces, presentando el citado Barranco en su paso transversal a la Avenida del Sur un diámetro real de 1,20 metros, que es considerado insuficiente, siendo el necesario de 1,80 metros, para cuya ampliación se ha programado la Actuación Aislada AA-8, que deberá coordinarse con el resto de actuaciones en la materia y de clases de suelo.

Comprobado que se han realizado los estudios y correcciones necesarias sobre avenidas e inundaciones; que las manifestaciones fácticas y jurídicas que realiza el recurrente se basan en un informe pericial de parte y no gozan de claridad y solidez jurídica; que el citado informe pericial concluye en su apartado segundo que ' No se puede concluir que los caudales de avenidas generados en la cuenca no provoquen ciertos riesgos sobre los bienes y las personas del núcleo urbano de Dúrcal ' y en el quinto que ' Ante un posible riesgo sobre los bienes y personas, se recomienda encarecidamente la realización de un nuevo estudio hidrológico e hidráulico de las posibles zonas inundables en núcleo urbano de Dúrcal '; y que el éxito de su pretensión en el suplico lo supedita a ' la planimetría que resulte de la prueba que oportunamente se practique ', prueba que no tuvo lugar; la conclusión a la que llegamos es que la pretensión de declarar la nulidad de las determinaciones que tengan incidencia en suelos afectados por avenidas e inundaciones no puede prosperar, ya que depende de unos estudios que no se han practicado como prueba, imposibilitando la concreción de la indefinición de la pretensión.



TERCERO. - A continuación, el recurrente señala que existe aumento de la edificabilidad en determinadas zonas, y que el exceso se prevé compensar con la reducción en otras zonas, lo que implica que determinados edificios quedan fuera de ordenación, por lo que de ' deberán ser demolidos al objeto de compensar a los edificios que suben ', además de requerir ' medios económicos para su expropiación y demolición ' que no han sido previstos mediante estudio económico financiero. Por esta falta de previsión deduce pretensión de que se declaren nulas las determinaciones urbanísticas que permiten el aumento de edificabilidad o que se obligue mediante un estudio económico financiero a establecer el capital y fuentes de financiación de las expropiaciones y demoliciones de las manzanas que bajan edificabilidad.

La argumentación expresada no se compadece con las previsiones que la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, contiene para la situación legal de fuera de ordenación, que no contempla la demolición y sólo excepcionalmente la expropiación.

Así, la Disposición Adicional Primera de la LOUA establece para la referida situación: ' 1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación.

2. El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación expresada en el artículo 34. b) y sin perjuicio de las recomendaciones que se establezcan por las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, el contenido de la situación legal a que se refiere el apartado anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones. (...) 3. En defecto de las directrices y determinaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación legal de fuera de ordenación las siguientes reglas: 1ª Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2ª Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de la expropiación .'.

Y por su parte, el artículo 160.1 de la LOUA determina que ' La expropiación forzosa por razón de urbanismo procederá en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) Encontrarse la edificación preexistente, o parte de ella, en la situación legal de fuera de ordenación, según se define en la disposición adicional primera, y se prevea expresamente en el instrumento de planeamiento su adaptación a la ordenación urbanística por resultar manifiestamente incompatible e inadecuada .'.

Los preceptos legales reseñados hacen inviable la pretensión analizada en este fundamento jurídico.



CUARTO. - Se pretende que se retrotraiga el procedimiento hasta el momento en que el Pleno del Ayuntamiento se pronuncie sobre los sistemas general de espacios libres 03 a 05, pues no fueron aprobados por el Pleno, ya que éste adoptó acuerdos sobre suelo urbano consolidado y suelo urbano en transición, además de no haber estado expuestos al público para alegaciones.

La LOUA contempla en su artículo 32.1. 3ª que ' En el caso de Planes Generales de Ordenación Urbanística y Planes de Ordenación Intermunicipal, será preceptiva nueva información pública y solicitud de nuevos informes de órganos y entidades administrativas cuando las modificaciones afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural , o bien alteren los intereses públicos tutelados por los órganos y entidades administrativas que emitieron los citados informes. En los restantes supuestos no será preceptiva la repetición de los indicados trámites, si bien el acuerdo de aprobación provisional deberá contener expresamente la existencia de estas modificaciones no sustanciales. '.

La aprobación provisional puede alterar el diseño de la ordenación aprobada inicialmente, pero sólo si tal alteración entraña ' un cambio sustancial ', deberá abrirse un segundo trámite de información pública antes de otorgarse la aprobación provisional; planteándose el problema jurídico de la definición de cambio o modificación sustancial, que la jurisprudencia ha delimitado con un sentido profundamente restrictivo, al exigir que las modificaciones introducidas supongan un nuevo esquema de planeamiento y alteren de una manera esencial las líneas y criterios básicos del Plan y su propia estructura, quedando afectado de igual manera el modelo territorial dibujado en el mismo, de modo que parezca un Plan nuevo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1995 ).

El motivo no puede prosperar, pues no se ha producido una modificación de determinaciones estructurales, sin que se haya indicado en la demanda que las modificaciones tuviesen ese carácter de sustancial.



QUINTO. - El siguiente aspecto que se presenta con vicio de ilegalidad viene dado por la pretensión de declarar nulas las determinaciones urbanísticas que establecen zonas verdes en la zona de La Mezquita y los reequipamientos necesarios al suelo urbano en transición, ordenando la retroacción de actuaciones para que se dicten nuevos acuerdos plenarios que ubiquen de modo más racional con la estructura de los núcleos urbanos, pues existe disponibilidad de zonas mejor ubicadas, además de deber elaborarse un estudio económico financiero que establezca el capital y fuentes de financiación.

En definitiva, para el recurrente las zonas verdes se han concentrado en lugares alejados de los lugares de residencia y poco útiles, cuando ' Es más razonable establecer los reequipamientos en estas zonas, que son céntricas, antes que establecerlas en la periferia '. Se trata del parecer de un particular frente a la determinación adoptada por la Administración competente que atiende al interés general, y éste es el que ha de prevalecer.



SEXTO. - Sigue la impugnación pretendiendo la declaración de nulidad de determinadas unidades de actuación calificadas como suelo urbano en transición, al infringir las determinaciones de la LOUA: las obligaciones de cesiones, las obligaciones de reservas del 30% de suelo urbano para viviendas de promoción pública, las limitaciones al 30% en los crecimientos y el condicionados de la Declaración de Impacto Ambiental.

La respuesta la aporta el propio recurrente cuando adjunta como documento ocho la resolución desestimatoria de la Administración Local a sus alegaciones en fase de participación pública. Así, a la manifestación de que en los suelos en estado de transición no se contempla suelo de reserva para viviendas de protección oficial, se le informa que la condición de suelo urbano en transición se aplica a suelos que estando en las NNSS bajo unidades de actuación, en la actualidad se encuentran con el desarrollo de los mismos en tramitación o ejecución, por lo que el Plan General, con el objeto de no perjudicar ni alterar el desarrollo de estas zonas, reconoce su ordenación aprobada, ya que el citado suelo cuenta con un convenio municipal, aprobado por resolución de 18 de octubre de 2005 (BOP núm. 218, de 16 de noviembre de 2005), que contiene las condiciones de desarrollo, ordenación y compensaciones en forma de dotación públicas En la demanda no hay crítica de legalidad respecto al convenio municipal de 2005, por lo que no se cuestiona que en el mismo se recojan las condiciones de ordenación y de cumplimiento de las dotaciones públicas, lo que conlleva a la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO. - Nos encontramos con un nuevo reproche de ilegalidad que pretende que se retrotraiga el procedimiento hasta el momento en que el Pleno del Ayuntamiento adopte un nuevo acuerdo plenario en lo relativo a determinaciones urbanísticas referentes al cambio de calificación de los terrenos de la antigua fábrica de La Colmena, calificación del tipo de suelo en las zonas AA-8 y UE-R-08 en las cercanías del Instituto Alonso Cano, así como a la modificación del periodo de vigencia del PGOU a doce años, pues las referidas determinaciones no fueron adoptadas por el Pleno ni expuestas al público.

A lo largo de toda la demanda, y ya se ha visto en algún fundamento jurídico, se viene describiendo las vicisitudes de la tramitación municipal, sin contar con que el objeto del recurso es la decisión de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada de aprobar algunas determinaciones urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Dúrcal, resultando innecesario citar la jurisprudencia que fija en la aprobación definitiva la fase creadora de derechos y obligaciones, en tanto que las etapas de la aprobación inicial y provisional tienen la naturaleza de actos de trámite no vinculantes, mezclándose en la redacción de la demanda las alegaciones que gozan de relación directa con el objeto del presente contencioso con las que se remiten a la fase municipal, además de también tener reflejo algunas que sólo tienen sentido en cuanto argumentos de impugnación de actuaciones posteriores de ejecución que sí gozarían de la condición de actividades administrativas susceptibles de impugnación jurisdiccional.

En cualquier caso, basta remitirse a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto para entender que la aprobación provisional puede alterar el diseño de la ordenación aprobada inicialmente, pero sólo si tal alteración entraña ' un cambio sustancial ' deberá abrirse un segundo trámite de información pública antes de otorgarse la aprobación provisional; y que para que cambio sea sustancial se exige que las modificaciones introducidas alteren de una manera esencial las líneas y criterios básicos del Plan y su propia estructura.

OCTAVO. - Se señala infringido el artículo 10.1. A) b) de la LOUA al entender el recurrente que no se asigna el 30% a viviendas de protección pública. Dice el precepto: ' En cada área o sector con uso residencial, las reservas de los terrenos equivalentes, al menos al treinta por ciento de la edificabilidad residencial de dicho ámbito para su destino a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública '.

Del tenor del artículo se desprende que la reserva de terrenos ha de hacerse en áreas o sectores de suelo urbano no consolidado, urbanizable o no urbanizable, pero no en la clase de suelo, urbano consolidado, que es el que se aprueba en el acuerdo impugnado.

NOVENO. - Por último, recuerda el recurrente que no se cuenta con un estudio económico-financiero que garantice la financiación de determinados gastos -algunos de cuales ya se han tratado anteriormente- necesarios para la expropiación de edificios fuera de ordenación, creación de sistemas generales de espacios libres, infraestructuras de abastecimiento, saneamiento y defensa y drenaje en avenidas e inundaciones, como se prevé en el artículo 19.1. a) 3ª: ' Los instrumentos de planeamiento deberán formalizarse como mínimo en los siguientes documentos: a) Memoria, que incluirá los contenidos de carácter informativo y de diagnóstico descriptivo y justificativo adecuados al objeto de la ordenación y a los requisitos exigidos en cada caso por esta Ley. Deberá respetar, en todo caso, las siguientes reglas: (...) 3ª En función del alcance y la naturaleza de las determinaciones del instrumento de planeamiento sobre previsiones de programación y gestión, contendrá un estudio económico- financiero que incluirá una evaluación analítica de las posibles implicaciones del Plan, en función de los agentes inversores previstos y de la lógica secuencial establecida para su desarrollo y ejecución .'.

El precepto establece unas determinaciones generales sobre el contenido documental de los instrumentos de planeamiento, siendo tres los documentos básicos: memoria, normas urbanísticas y planos y documentación gráfica. Y la memoria puede ser informativa, justificativa o de ordenación y, en su caso, de programación económica (agentes inversores y lógica secuencial en la ejecución del plan), pero el tradicional Estudio Económico-Financiero se debe incluir en función del alcance de las determinaciones sobre previsiones de programación y gestión que se contengan en el instrumento de planeamiento, no estimándose exigible en función de las determinaciones que se aprueban, sin perjuicio de que de existir la necesidad de financiación para afrontar gastos, sea el instrumento de planeamiento concreto de desarrollo o ejecución que la exige el que necesite del estudio.

DÉCIMO. - Conforme al artículo 139.1 LJCA , no procede imponer el pago de las costas a parte alguna al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Florencio contra la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada de 14 de noviembre de 2008, por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbanística de Dúrcal, en sus determinaciones referentes al Suelo Urbano Consolidado, Suelo en Transición y Sistemas Generales, cuya publicación se dispuso por Resolución de la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO de 5 de febrero de 2009 (BOJA núm. 50, de 13 de marzo de 2009), por ser ajustada a Derecho.

NO HACER especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024147309, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.