Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 495/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00495/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 25/17
Apelante: Laureano
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 25/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Laureano , representado por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González y dirigido
por el letrado don Manuel Nieto Camiña, contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que
con el número 25/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado nº. 25/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Laureano , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 14 de octubre de 2015 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Laureano contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 9 de julio de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D.

Laureano por un período de 5 años, y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por el Abogado del Estado: Don Laureano recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 25/16, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra de 14 de octubre de 2015 desestimatoria a su vez del recurso de reposición interpuesto contra la de 9 de julio de 2015 que acuerda la expulsión del Sr. Laureano del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años.

El acuerdo de expulsión se basa en que el apelado, de nacionalidad dominicana, se encuentra en los supuestos del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, recogiendo en los antecedentes de hecho que el Sr.

Laureano a la fecha de incoación del expediente de expulsión se encontraba interno en el Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra) cumpliendo condena de siete años y seis meses por la comisión de un delito contra la salud pública y un año por organización criminal, en virtud de ejecutoria 52/2014 de la Audiencia Provincial, sección 5 ª de Vigo, además de constar diferentes detenciones por robo, robo con violencia y falsificación documental, por lo que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que perturba la normalidad del orden público de la comunidad, alterando gravemente la seguridad y el orden público.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar la juzgadora a quo que queda acreditada la existencia de motivos graves de orden y seguridad pública para acordar la expulsión del recurrente, encontrándose en el Centro penitenciario de A Lama desde el año 2012 cumpliendo condena de prisión de 7 años y 6 meses por la comisión de un delito contra la salud pública, y una pena de un año de prisión por delito de pertenencia a organización criminal en virtud de la ejecutoria 52/2014, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 5ª con sede en Vigo.

El motivo principal en el que se basa el apelante para instar la revocación de la sentencia de instancia está en una incorrecta valoración de la prueba que atribuye a la juzgadora de instancia, alegando como datos que se deben de tener en cuenta para entender que no concurren razones de seguridad y orden público que obliguen a mantener la orden de expulsión, y que en cambio concurren para entender que existe una integración social y laboral, los siguientes: que tiene tarjeta de residencia en vigor con vigencia hasta el año 2023, la cual le fue concedida una vez ingresado en prisión; que está casado con una ciudadana española con la que contrajo matrimonio en el año 2008; que tiene dos hijas en España nacidas en NUM000 de 2011 y NUM001 de 2012, que dentro del centro penitenciario viene realizando diferentes actividades ocupacionales que demuestran el abandono del mundo delictivo que le llevó a ingresar en prisión.

Por su parte, el Abogado de Estado en su escrito de oposición a la apelación, solicita que se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Sobre la posibilidad de decretar la expulsión del territorio nacional de extranjeros titulares de tarjetas de residencia de familiar comunitario: El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública), que: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Añadiendo los apartados 5 y 6, que: '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o: b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

En la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2016 (Recurso: 166/2016 ), se razona, en interpretación de la indicada norma, que: 'el mentado artículo no determinaría sin más la expulsión del territorio español del actor. No es suficiente, en principio, para decretar tan severa medida la circunstancia de haber cometido uno o más hechos delictivos.

Como señala el precepto en su apartado 5 d) la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Ello tiene sentido si reparamos en la ratio de la Ley y concretamente en la titulación del Capítulo VI de la misma denominado 'Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública'. De manera que para adoptar la grave medida de expulsión de un ciudadano comunitario, ha de ser respecto a conductas atentatorias contra la seguridad ciudadana y el orden público. Al efecto hemos de remitirnos a lo previsto en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en la actualidad derogada el 1 de julio de 2015 por Ley Orgánica 4/2015 de 30 marzo) donde las conductas que se contemplan para la protección de la seguridad ciudadana y orden público, conforme se infiere de su Exposición de Motivos, no distan mucho de los hechos o delitos que se imputan al recurrente, al referirse a la tenencia de armas y explosivos, drogas tóxicas, seguridad en establecimientos industriales, etc.; siendo una de sus finalidades básicas la tarea de proteger un ámbito de seguridad y convivencia en el que sea posible el ejercicio de derechos y libertades, mediante la eliminación de la violencia en las relaciones sociales y la remoción de los obstáculos que se opongan a la plenitud de dichas libertades y derechos. Esa nueva Ley que entró en vigor el 1 de julio de 2015, siguiendo en cierto modo las finalidades de la anterior, hace referencia en su Preámbulo a que 'la libertad y seguridad constituyen un binomio clave para el buen funcionamiento de una sociedad democrática avanzada, siendo la seguridad un instrumento al servicio de la garantía de derechos y libertados y no un fin en sí mismo. Por tanto cualquier incidencia o limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensión: un juicio de idoneidad de la limitación (para la consecución del objetivo propuesto), un juicio de necesidad de la misma (entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución del mismo fin) y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha limitación (por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un cierto sacrificio del ejercicio del derecho)'.

Añadiendo en su apartado III de su Preámbulo 'La Ley, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, parte de un concepto material de seguridad ciudadana entendida como actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos, que engloba un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido'.

Teniendo, entre otras finalidades, según su artículo 3º: 'a) La protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

b) La garantía del normal funcionamiento de las instituciones.

c) La preservación de la seguridad y la convivencia ciudadanas.

d) El respeto a las Leyes, a la paz y a la seguridad ciudadana en el ejercicio de los derechos y libertades.

f) La pacífica utilización de vías y demás bienes demaniales y, en general, espacios destinados al uso y disfrute público'.



TERCERO .- Traslado de la anterior doctrina al caso que nos ocupa. Desestimación del recurso de apelación: El traslado de las anteriores normas y doctrina al caso que nos ocupa ha de determinar la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Laureano contra la sentencia de instancia, pues la juzgadora a quo ha realizado una correcta valoración del material probatorio, que como es sabido, al realizarse bajo el principio de inmediación, no debe ser objeto de revisión en esta alzada, salvo error manifiesto.

La valoración de la prueba practicada ha dado lugar a que se dejase constancia de hechos que evidencian la amplia trayectoria delictiva del apelante, al que le constan, como detenciones próximas a su ingreso en prisión, quince detenciones a lo largo del año 2012 por delitos de robo/hurto en vehículo, falsificación documental, asociación ilícita, utilización ilegítima de vehículo, robo con fuerza en las cosas, y la mayor parte de ellos por robo con violencia e intimidación; a lo que se añaden los delitos contra la salud pública y por organización criminal por los que está cumpliendo condenas de siete años y seis meses, respectivamente.

Estas conductas no admiten juicio benévolo ni exculpatorio alguno, cualificadas por su continuidad y gravedad, y revelan un comportamiento antisocial y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida junto a una voluntad de no enmendarse. Y permiten concluir que la conducta del apelado constituye una amenaza actual para el orden público, por mucho que en prisión venga realizando diferentes actividades ocupacionales y en la actualidad se encuentre en segundo grado penitenciario. El abandono del mundo delictivo no se demuestra en prisión, donde precisamente se está privado de libertad. Se demuestra cuando se está conviviendo en sociedad, y esto es lo que no ha hecho el apelante.

Por otra parte, no ha acreditado ostentar arraigo laboral, económico, profesional ni social de ningún tipo.

Y en cuanto a sus relaciones familiares, los datos que ofrece y que así resultan acreditados en el expediente administrativo (contrae matrimonio con una ciudadana española en el año 2008, respecto de la cual el único empadronamiento en el mismo domicilio data de 21 de septiembre de junio de 2013, en una vivienda en la que ya reside desde el año 2011 otra persona de nacionalidad dominicana, con un menor, que por su apellido podría ser su hijo; tiene dos hijas en España nacidas en NUM000 de 2011 y NUM001 de 2012), se trata de datos que permiten dudar seriamente del arraigo familiar que invoca, pues las dos hijas son fruto de una relación extramatrimonial, y no ha aportado ningún elemento de prueba demostrativo de su relación con ellas, ni de que les preste asistencia, o que contribuya económicamente a su mantenimiento.

El que el apelante cuente con una tarjeta de residencia en vigor con vigencia hasta el año 2023, no impide que se adopte la medida de expulsión, pues esta medida está precisamente contemplada en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 .

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por don Laureano contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 25/16, debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas al apelante si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0025/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.