Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 495/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4409/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00495/2018
Recurso de Apelación nº 4409/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de octubre de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4409/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán
Fernández y defendida por la Letrada Dña. Carmen Vilas Soto; contra el auto de 18 de julio de 2017 del
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra , dictado en la pieza separada de medidas
cautelares nº 16/2017 (procedimiento ordinario 150/2017), denegatorio de medida cautelar de suspensión en
relación a ejecución subsidiaria de obras de reposición de la legalidad respecto de canalización y desvío del
afluente del río Con.
Es parte apelada AUGAS DE GALICIA, representada y dirigida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó con fecha 18 de julio de 2017 auto en la pieza separada de medidas cautelares nº 16/2017 (procedimiento ordinario 150/2017), por el que se deniega la medida cautelar de suspensión interesada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. respecto a la resolución del Director de AUGAS DE GALICIA de fecha 17 de marzo de 2017 por la que se acuerda: 1. Desestimar el recurso de reposición interpuesto por CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. contra la resolución dictada por la Dirección de AUGAS DE GALICIA en fecha 25 de enero de 2017.

2. Desestimar la petición de suspensión de la ejecutividad del apercibimiento/sanción objeto de recurso.

3. Conceder el plazo improrrogable de 30 días para que CONSTRUCCIONES VICANDO S.L.

comunique a AUGAS DE GALICIA el inicio de las actuaciones de reposición, entendida ésta en los términos dispuestos por la Administración (ejecución del Proyecto 'Acondicionamiento Hidráulico de un afluente del Río Con en la Calle Florida de Vilagarcía de Arousa, separata II).

4. Advertir que si no se cumple la obligación impuesta se procederá a la ejecución subsidiaria de las obras, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la LPAC , a costa de la empresa, liquidándose los costes de reposición y la correspondiente exacción de la tasa administrativa de ejecución subsidiaria.

En el auto denegatorio de las medidas cautelares no se hace imposición de costas.



SEGUNDO : La representación de CONSTRUCCIONES VICANDO S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que solicita la revocación del auto de 18 de julio de 2017 , declarando haber lugar a la suspensión solicitada, con imposición de costas procesales a quien se oponga.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la Letrada de la Xunta de Galicia, que interesa que se declare que no ha lugar a la suspensión solicitada, se desestime el recurso de apelación y se confirme el auto del Juzgado de fecha 18 de julio de 2017 .



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Mediante providencia se acordó admitir el recurso de apelación, quedando pendientes las actuaciones de votación y fallo.

Mediante auto de fecha 1 de octubre de 2018 se acordó estimar la causa de abstención planteada por la Magistrada de esta Sección Dña. Mª Amalia Bolaño Piñeiro.

En virtud de providencia se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación en cuanto al fumus boni iuris.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución de AUGAS DE GALICIA de 26 de enero de 2017, confirmada en la resolución del recurso de reposición de 17 de marzo de 2017, por la que se le otorga un plazo improrrogable de 30 días para el inicio de las obras de reposición de la zona afectada, de conformidad con lo establecido en el proyecto redactado por AUGAS DE GALICIA 'Acondicionamiento Hidráulico de un afluente del río Con en la Calle Florida de Vilagarcía de Arousa', con apercibimiento de ejecución subsidiaria de las obras, en caso de constatarse el incumplimiento de la reposición ordenada.

La apelante reprocha al auto que se posiciona apriorísticamente y sin justificación alguna a favor de la Administración, olvidando que: - Augas de Galicia fue obligada por esta Sala a tramitar un procedimiento de legalización que ha vuelto a obviar.

-Augas de Galicia impone la ejecución de un proyecto anterior a la sentencia que le obliga a tramitar el procedimiento de legalización, sin que haya sopesado mínimamente las alternativas planteadas por la recurrente.

-Augas de Galicia dirige la acción de reposición no contra quien ostenta la titularidad actual del inmueble, pese a que se trata de una obligación propter rem, y no contra la Comunidad de Propietarios.

-Augas de Galicia pretende que sea la demandante quien asume la obra proyectada por la Administración hidráulica a pesar de que existen otras propiedades a través de cuyo subsuelo discurre el regato innominado tributario del río Con, y que por el mismo motivo deberían contribuir a dicha canalización.

En relación con tales alegatos, debe indicarse que resulta prematuro en este momento procesal e inadecuado en este procedimiento cautelar, adelantar una respuesta sobre los mismos, ni siquiera con el carácter indiciario y provisional propio de la valoración de la apariencia de buen derecho, y ello porque no concurren en el caso los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite, por excepción, la valoración del 'fumus boni iuris', que es un presupuesto meramente complementario respecto al requisito esencial que debe presidir la adopción de las medidas cautelares, que no es otro que el 'periculum in mora', esto es, la necesidad de conjurar el riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario.

Así lo dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativo (LJCA), al establecer que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente podrá acordar las medidas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 recuerda lo siguiente: ' Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.' En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia: 'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, pero no cuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al fumus boni iuris, expresaba lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...) En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' En este caso no concurre ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia permite valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. Toda la actividad administrativa analizada en el auto apelado es objeto de valoración por primera vez, y respecto a ella se invoca, por primera vez, en el recurso contencioso- administrativo su nulidad, y es en ese auto donde se hace la primera valoración de esa aparente nulidad. No se trata de un supuesto de ejecución de una disposición general declarada nula, ni de la existencia de una sentencia previa que anula el acto ni se invoca un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, sino que se analizan y deciden cuestiones controvertidas, de índole fáctica y jurídica, cuya resolución es precisamente el objeto del recurso contencioso-administrativo planteado y cuya decisión no se debería anticipar en este momento procesal.

Debe matizarse a este respecto que aunque ciertamente la apelante invoca la sentencia de esta Sala que anuló la resolución de 30 de mayo de 2012 que ordenaba a la aquí apelante ejecutar las obras denominadas SEPARATA FASE 2 DEL PROYECTO DE OBRA 'ACONDICIONAMIENTO HIDRÁULICO DE UN AFLUENTE DEL RÍO CON EN LA CALLE FLORIDA, AVENIDA DE AROUSA', lo hizo por considerar que no se había respetado el principio de contradicción y derecho de defensa de la apelante. En este caso se trata de enjuiciar un acto dictado varios años después, en relación con un proyecto necesariamente conocido por la apelante (de hecho de los alegatos de la recurrente se desprende que es el mismo proyecto de obras anterior), en relación con el cual, también según sus alegatos, se le concedió trámite para formular alegaciones tras un acuerdo de incoación dictado el 30 de noviembre de 2016. Por tanto, de haberse producido alguna vulneración de los derechos de defensa en la tramitación de ese nuevo procedimiento, posterior a la sentencia, tendría que ser objeto de nueva valoración en el marco del procedimiento principal, sin que se pueda prejuzgar tal extremo en esta pieza de medidas cautelares, al tratarse de una eventual causa de nulidad que ha de ser analizada por primera vez.

Además, en cualquier caso, el 'fumus boni iuris' es un mero factor complementario 'para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida', y no puede concederse la tutela cautelar descansando exclusivamente sobre la valoración del mismo, y en fundamento jurídico posterior se analizará cuál es en este caso el interés prevalente.



TERCERO: Sobre el periculum in mora.

La apelante sostiene que acompañó al escrito de solicitud de medida cautelar una serie de documentos contables y fiscales que acreditan los graves e incluso irreparables perjuicios que se producirían en el caso de no adoptarse la medida cautelar. Frente a la valoración del auto apelado, en el sentido de que los resultados negativos de la empresa no acreditan per se el periculum in mora, por no haberse aportado documentación relativa al funcionamiento de la empresa o de los trabajadores, se insiste por la apelante en que el presupuesto de ejecución asciende a la cantidad de 270.559,09 euros, y que la entidad recurrente, dedicada a la construcción, no tiene ninguna obra en marcha, arrastrando saldos negativos de ejercicios anteriores y problemas de tesorería, dado el escenario de crisis en el sector inmobiliario que se inició hace más de siete años. En cuanto a los activos que mantiene la empresa a los que alude el auto apelado, si se pierden, implicarán el cese de la actividad de la empresa, ahora dedicada al alquiler.

Lo cierto es que el alegato de la demandante, en conexión con la documental por ella aportada, lejos de evidenciar un peligro de difícil reparación atribuible a la ejecución del acto administrativo, lo que pone de manifiesto es una situación de resultado negativo en la declaración fiscal del impuesto de sociedades, lo que, en su caso, significaría que el riesgo para la continuidad de la actividad empresarial, de existir, sería ajeno a la ejecución subsidiaria que pretende suspender.

No hay ninguna prueba ni indicio del impacto de la asunción del coste de la ejecución subsidiaria en relación con la continuidad de la empresa. No hay un análisis pericial de la contabilidad que determine la imposibilidad, bien para asumir la ejecución del proyecto de obras necesarias para reponer las cosas al estado anterior, bien para asumir el coste presupuestado de las obras si se realizan por la Administración a cargo de la apelante. Y sobre todo, no se puede obviar el hecho de que la resolución administrativa por la que se obligaba a la empresa a reponer las cosas al estado anterior data del año 2008, la sentencia que, en segunda instancia, la confirmó data del año 2011, y nada se alega por la empresa respecto a las actuaciones realizadas en orden a cumplir ese mandato firme, incumplido durante todos estos años, en los que pudo haber realizado el esfuerzo de adoptar, aunque fuera gradualmente, las actuaciones necesarias en orden a cumplir la resolución firme, que sea con el acuerdo aquí recurrido, sea con otra alternativa, es indiscutible que ha de ser ejecutada. Por ello, el acto recurrido, que además le concede un último plazo a la empresa antes de proceder a la ejecución subsidiaria de las obras, no es determinante de un riesgo de daño de imposible o difícil reparación, habiendo dispuesto de varios años la empresa para realizar las actuaciones necesarias para el cumplimiento del acto firme dictado en el año 2008. Nada se acredita sobre la incapacidad de la recurrente de afrontar con sus activos la realización de la obra o la asunción de su coste, y si existe el riesgo de continuidad para la empresa, no es posible considerar que el mismo sea atribuible al acto cuya ejecución se pretende, sino a la situación preexistente, derivada de circunstancias externas y ajenas al acto recurrido.



CUARTO: Sobre la valoración de los intereses en conflicto.

La apelante sostiene que ha de ser la Administración quien acredite que la suspensión comporta un riesgo o perjuicio para el interés público, así como que dicho perjuicio es de mayor entidad que el que conlleva la inmediata ejecutividad del acto objeto de impugnación. Afirma que no concurre perjuicio o riesgo para el interés público, invocando la demora de la Administración en resolver el recurso de reposición, lo que determinó la suspensión automática. Además recuerda que la infracción por la que fue sancionada tenía carácter leve.

No cabe acoger el alegato, ya que los perjuicios derivados de la no ejecución del acto son evidentes, y así se recoge en el auto apelado. Se perjudica tanto para el interés general, por la persistencia de todos estos años de una ocupación ilícita del dominio público hidráulico con la construcción ejecutada por la apelante, y perjuicios para terceros, en atención a las inundaciones que dicha ocupación ilícita genera, afectando a la colectividad de viviendas. Frente a la intensidad de tales perjuicios, y su prolongación en el tiempo desde que se ejecutó la construcción de forma ilícita por la apelante, solo se enfrenta el interés particular de la apelante en seguir postergando la ejecución de un acto dictado en el año 2008 por el que se viene a ordenar la realización de las actuaciones de reposición de las cosas al estado anterior.

Además debe advertirse que, una vez consumada por la apelante la construcción ilegalizable, la Administración optó por la solución menos onerosa, para la apelante y para los terceros ocupantes del edificio, evitando ordenar la demolición del edificio ejecutado sobre el regato tributario del río Con (por tanto, sobre el dominio público hidráulico), que sería la opción para reponer el regato a su estado inicial, optando por la alternativa del desvío de las aguas por una nueva canalización cerrada y subterránea. A este respecto el acto recurrido reseña que se optaba por esta solución para reponer a la legalidad las obras ejecutadas y con la intención de resolver el problema del modo menos perjudicial para los vecinos de las viviendas del edificio en cuestión, siendo escogida esta solución, que determinará la inutilización de la actual canalización, que genera importantes problemas de inundaciones en las viviendas.

La ponderación de los intereses en conflicto revela que es de mayor intensidad el perjuicio derivado de la no ejecución del acto recurrido, atendida la prolongación temporal de la ocupación ilícita del dominio público y las inundaciones que sufre la edificación, frente al perjuicio más acotado y débil, circunscrito a la situación patrimonial de la demandante, que se deriva de la inmediata ejecución, limitado al coste económico que habrá de afrontar la demandante, siempre resarcible a posteriori en el caso de una eventual sentencia estimatoria.

En atención a lo expuesto, procede confirmar el auto apelado, desestimando el recurso de apelación.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES VICANDO S.L contra el auto 18 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Pontevedra , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 16/2017 (procedimiento ordinario 150/2017), confirmando el auto apelado.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.