Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 277/2015 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 277/2015

SENTENCIA NUMERO 496/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 8/2015, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 646/2014, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, denegatoria del pase a la segunda actividad solicitado, y declaró la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y reconoció el derecho del recurrente a pasar a la situación de segunda actividad.

Son parte:

-APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO [-Departamento de Seguridad-], representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

-APELADO: D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigido por la letrada Dª. MARÍA ELIA PÉREZ HERNÁNDEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando dicho recurso, revoque la sentencia de instancia y declare conforme a Derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Jesús Carlos se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, confirmando la sentencia en todos sus pronunciamientos, con condena en costas a la recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento del recurso.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco interpone el presente recurso de apelación número 277/2015 contra la sentencia número 8/2015, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 646/2014, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, denegatoria del pase a la segunda actividad solicitado, y declaró la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y reconoció el derecho del recurrente a pasar a la situación de segunda actividad.

El recurrente en la instancia, funcionario de la Ertzaintza nacido el NUM000 /1962, con categoría de Agente de la Escala Básica y adscrito al puesto de trabajo 22907 (Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Muskiz), diagnosticado de enfermedad de Crohn ileocólica que le había originado distintos periodos de incapacidad laboral, con una discapacidad global reconocida por el Instituto de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria del 36%, y que por resolución de 3 de julio de 2012 del Director de Recursos Humanos gozaba de medidas laborales que le excluían de realizar servicio de patrulla durante seis meses en aplicación de lo dispuesto por el artículo 62 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza, solicitó el 9 de enero de 2013 su pase a la situación de segunda actividad, lo que le fue denegado por la resolución de la Directora de Recursos Humanos de 17 de diciembre de 2013, confirmada en alzada por la resolución de 3 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios, al concluir que en atención al dictamen de 19 de febrero de 2013 del Tribunal Médico y al informe emitido el 19 de septiembre de 2013 por la Unidad de Salud Laboral de Osalan, las limitaciones que le causa su enfermedad no le impiden realizar las labores que le corresponden como agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue estimado por la sentencia apelada, que anuló la resolución recurrida y le reconoció el derecho a la situación de segunda actividad.

La sentencia razona obiter dictaque aun cuando el recurrente no lo alegó, se produjo el silencio administrativo positivo al dictarse la resolución una vez transcurrido el plazo de seis meses que establece el artículo 15.3 del Decreto 7/1998, de 27 de enero , por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de Policía del País Vasco.

Al margen de tales consideraciones, estima el recurso razonando que el dictamen emitido el 19 de febrero de 2013 por el Tribunal Médico de Segunda Actividad aportado como documento número 20 de la demanda, en el que se fundamenta la resolución recurrida, no es un dictamen completo pues no relata la situación actual, la evolución de la enfermedad, sus hitos más relevantes, y su posible evolución al futuro y, finalmente, no contiene un alegato suficientemente explícito sobre las repercusiones de la enfermedad en el trabajo del paciente, y más bien podría calificarse como un mero formulario rellenado a modo de cumplimiento de un trámite meramente burocrático, carente de motivación. La sentencia toma en consideración el informe emitido por Osalan el 19 de septiembre de 2013, considerando que a tenor del mismo la información analizada y cotejada por el Tribunal Médico resultó insuficiente. Razona además que si al recurrente se le exige que realice todas y cada una de las funciones propias del puesto de trabajo, es evidente que terminará sufriendo nuevos brotes de su enfermedad, que tendrá dificultades serias en su realización y lo hará extremadamente penoso, a más de poner en riesgo su salud si tiene que estar demasiado tiempo en la calle, pues sus defensas son inferiores a las normales, considerando además que no se atendieron las recomendaciones de Osalan, pues dicho organismo manifestó claramente que no se han determinado las funciones concretas del recurrente, a fin de comparar hasta qué punto le sería penosa su realización con la enfermedad que padece. Concluye, en consecuencia, que el Tribunal Médico no razonó suficientemente la denegación de la petición del recurrente pese a padecer una de las enfermedades que el anexo I del Decreto 7/1998, de 27 de enero, contempla dentro de las que conducen a segunda actividad.

Contra dicha sentencia interpone la Administración autonómica el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso, declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Niega que se hubiera producido la estimación por silencio administrativo positivo, toda vez que la resolución de 24 de abril de 2013 de la Directora de Recursos Humanos acordó la interrupción de los plazos y la suspensión del procedimiento hasta que emitiera informe Osalan, resolución que no fue cuestionada por el actor, razón por la cual la resolución denegatoria del 17 de diciembre de 2013 fue dictada dentro del plazo, máxime teniendo en cuenta que el recurrente ni solicitó la certificación de acto presunto, ni alegó en la demanda la obtención de lo solicitado por silencio.

Postula en segundo lugar la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, por entender que la sentencia descansa en un informe de Osakidetza de 30 de enero de 2014, aportado como documento número 36 de la demanda, que no figura en el expediente, ignorando y despreciando la labor del Tribunal Médico y desconociendo la función revisora de la jurisdicción contencioso administrativo.

Considera además que la sentencia adolece de una falta de motivación o cuando menos de una errónea motivación al estimar el recurso con fundamento en un informe médico que no forma parte del expediente administrativo, y ello por la razón de que la situación posterior a la resolución recurrida no puede ser objeto del recurso, ya que no forma parte del acto recurrido, sin perjuicio de que el interesado pudiera solicitar nuevamente su pase a la segunda actividad. Alega que la Juzgadora sustituye la labor del Tribunal Médico, cuyo dictamen se encuentra favorecido por una presunción de validez, y lo hace con fundamento en un informe posterior a la resolución recurrida.

Añade la apelante que el informe de la Unidad de Salud Laboral de Osalan de 19 de septiembre de 2013 no desdice lo dictaminado por el Tribunal Médico el 19 de febrero de 2013, ni hace referencia a una incompatibilidad entre las labores que debe desarrollar el agente recurrente y las limitaciones que le causa su enfermedad.

Al recurso se opuso en calidad de apelado el recurrente en la instancia favorecido por la sentencia apelada.

Por lo que se refiere al silencio administrativo alega que no fue alegado en la demanda y que la sentencia dedica un único párrafo a dicha cuestión, sin fundamentar el fallo en el silencio positivo.

Considera que no es cierto que la sentencia descanse en el informe de Osakidetza de 30 de enero de 2014, de fecha posterior al del Tribunal Médico de segunda actividad, ya que se funda en antecedentes médicos que constan en la documental aportada. Considera que el dictamen del Tribunal Médico goza de presunción de acierto, pero se trata de una presunción destruida por la prueba practicada en contrario, y además no explica por qué se aparta del cuadro de enfermedades de la normativa aplicable, ni atiende la recomendaciones de Osalan cuando afirma que no se han determinado las funciones concretas del recurrente a fin de comparar hasta qué punto les sería penosa su realización pese a la enfermedad.

SEGUNDO:Obtención por silencio del pase a la situación de segunda actividad citado. No fue apreciada por la sentencia.

Impugna la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco la sentencia apelada al considerar que la misma estima la demanda con fundamento en la existencia de silencio positivo por haberse dictado la resolución denegatoria una vez transcurrido el plazo de seis meses que establece para su dictado el artículo 15.3 del Decreto 7/1998, de 27 de enero .

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada hace una mención a la existencia de silencio positivo, pero no hace descansar en dicha circunstanciala razón de decidir al no haber sido alegada por el recurrente y, seguramente al considerar la Juzgadora improcedente el planteamiento de la tesis, en la medida en que, como el propio fundamento jurídico expresa, resultaba procedente la estimación del recurso por las razones de fondo alegadas por el actor.

Ciertamente constituye unobiter dictaque no puede ser objeto de impugnación por medio del recurso de apelación.

TERCERO:Situación de segunda actividad. Caracterización legal.

La Ley vasca 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco (LPPV), establece en su artículo 85 que los funcionarios de los cuerpos de Policía del País Vasco podrán pasar a la situación de segunda actividad pordisminución apreciabley presumiblementepermanentede lasfacultades físicas o psíquicas necesariaspara el eficazdesempeño de las funciones propias de la categoría,que sin impedirles la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial, determine unainsuficiente capacidadpara elpleno desarrollode las funciones propias de la categoría, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 de la misma.

La situación de segunda actividad prevista por el artículo 87 LPPV se caracteriza por (1) la disminución apreciable de las facultades psíquicas o físicas necesarias para el pleno desempeño de las funciones propias de la categoría, (2) que no impiden la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión policial.

El citado precepto establece que la evaluación de la incapacidad corresponderá a un Tribunal Médico compuesto por tres facultativos que se designarán por el departamento de interior, uno de los cuales lo será a propuesta de la representación sindical, pudiendo el Tribunal recabar la participación de aquellos especialistas que estime precisos para el correcto ejercicio de su función y disponer la práctica de cuantas pruebas, reconocimientos o exploraciones médicas considere necesarias. Sus dictámenes vinculan al órgano competente para declarar la situación de segunda actividad, sin perjuicio de que si apreciara la existencia de alguna irregularidad invalidante, pueda proceder a su revisión conforme a las normas reguladoras del procedimiento. Finalmente, habilita al Gobierno Vasco para determinar reglamentariamente para cada categoría el cuadro de incapacidades determinantes del pase a la situación de segunda actividad.

El Decreto 7/1998, de 27 de enero, desarrolla dicho precepto, disponiendo que la declaración de segunda actividad determina el cese en la adscripción al puesto de trabajo, salvo que sea susceptible de desempeño por personal en segunda actividad, quedando el funcionario a disposición del Departamento, debiendo desarrollar funciones policiales ordinarias cuando razones de servicio lo requieran y mientras éstas persistan, pudiendo ocupar aquellos puestos de trabajo que resulten de susceptible desempeño por personal en situación de segunda actividad conforme a lo establecido en las relaciones de puestos de trabajo.

En su anexo I establece el cuadro de incapacidades médicas para la regulación de la segunda actividad, contemplando en el epígrafe 19 'hepatologías, enfermedades inflamatorias crónicas intestinales, resecciones de cualquier tramo del tubo digestivo y cualquier otro proceso patológico del mismo que a juicio del Tribunal Médico incapaciten para permanecer en la situación de servicio activo, sin producir menoscabo en la elemental realización de las tareas fundamentales de la labor policial propia de su categoría.'

En dicho marco normativo, y puesto que el dictamen del Tribunal Médico de segunda actividad es vinculante para el órgano llamado a resolver, el requisito legal de motivación de los actos discrecionales que establece el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , no se cumple mediante un dictamen que se limite apodícticamente a afirmar su carácter favorable o desfavorable, sino que habrá de incluir como antecedente necesario (1) el elenco de funciones propias de la categoría, (2) el diagnóstico acreditado de las afecciones determinantes de la disminución de las facultades físicas y psíquicas y, finalmente, (3) un razonamiento sucinto, pero suficiente, de su concreta incidencia en el desempeño de las funciones asignadas.

CUARTO:Desestimación del recurso. La sentencia no se funda en un dictamen médico extemporáneo, acierta en su crítica por falta de motivación del dictamen del Tribunal Médico de segunda actividad y en la conclusión contraria al mismo.

La sentencia apelada censura al dictamen del Tribunal Médico su falta de motivación, en la medida en que no contiene un razonamiento suficientemente explícito sobre las repercusiones de la enfermedad en el trabajo del recurrente, omitiendo la identificación de las concretas funciones que le corresponden, y a partir de ahí, considera acreditado que las lesiones que padece son determinantes de su pase a la segunda actividad, porque la enfermedad se halla incluida en el anexo I del Decreto 7/1998, de 27 enero, y porque si se le exige el cumplimiento de todas y cada una de las funciones que le corresponden 'terminará sufriendo nuevos brotes en su enfermedad, tendrá dificultades serias en su realización y lo hará extremadamente penoso, además de poner en riesgo su salud si tiene que estar demasiado tiempo en la calle, pues sus defensas son inferiores a las normales.'

Hemos de comenzar nuestra reflexión sobre las cuestiones planteadas en el presente recurso puntualizando que aun cuando el epígrafe 19 del anexo I del Decreto 7/1998, de 27 de enero, incluye en el cuadro de incapacidades médicas la enfermedad diagnosticada al recurrente apelado, no lo hace de forma que taxativamente conlleve la declaración de la situación de segunda actividad, ya que la contempla como susceptible de graduación, confiriendo al Tribunal Médico un margen de apreciación, característico de la discrecionalidad técnica, en orden a determinar si le incapacita para permanecer en la situación de servicio activo y justifica su pase a la situación de segunda actividad, por entrañar una disminución apreciable de las facultades psíquicas y físicas necesarias para el pleno desempeño de las funciones de su categoría, que no llegan a impedir la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial.

Ahora bien, aun cuando concluyamos que el hecho de que la enfermedad que padece el apelante se halle prevista en el anexo I del Decreto 7/1998, no determina por sí mismo el pase a la situación de segunda actividad, en la medida en que se atribuye un margen de apreciación al Tribunal Médico, permanecen válidas las razones en que la sentencia apelada sustenta su pronunciamiento.

La Sala comparte la censura que la sentencia apelada hace a la resolución recurrida, y en definitiva al dictamen del Tribunal Médico de 19/02/2013 (documento número 20 de la demanda) en que se sustenta, toda vez que si bien identifica la categoría del recurrente y el juicio diagnóstico, la conclusión de que las limitaciones objetivas de la enfermedad no determinan una insuficiente capacidad para el pleno desempeño de las tareas propias de su categoría, resulta apodíctica, y carece de una mínima motivación. Ausencia de motivación que se aprecia asimismo en el dictamen emitido el 15/11/2013 (documento número 23 de la demanda), que se produce a la vista de toda la documentación aportada y en especial del informe emitido por Osalan el 19/09/2013 (documento número 22 de la demanda).

La ausencia de una concreta motivación en el dictamen del Tribunal Médico resulta más censurable teniendo en cuenta que ya desde el primer informe emitido por el facultativo de la propia Dirección de Recursos Humanos (documento número 19 de la demanda) se señala como limitaciones orgánicas y funcionales la necesidad de disponer de un servicio cercano debido al frecuente número de deposiciones diarias, aun no estando en crisis con dolor y diarreas, y la necesidad de evitar prendas de vestir o material laboral que ejerza presión sobre el abdomen y que el agente realiza sus labores como 'laguntzaile de CMC' lo que conlleva un trabajo de patrulla de 2 o 3 días por semana, y, de otro lado, que el informe emitido por Osalan el 19/09/2013 puso de manifiesto las carencias del expediente al no identificar con la precisión requerida las funciones correspondientes al puesto desempeñado por el interesado, y el hecho de que la enfermedad crónica que padece puede manifestar además de síntomas digestivos, otros extraabdominales, presenta períodos de agudización o exacerbaciones, además de complicaciones derivadas de la propia enfermedad y del tratamiento, siendo la sintomatología más habitual el dolor abdominal recurrente y las diarreas frecuentes de tipo postprandial, acompañadas de malestar abdominal y urgencia rectal.

La sentencia apelada no descansa ni exclusiva ni fundamentalmente en el informe de Osakidetza de 30/01/2014 acompañado como documento número 11 de la demanda, sino que realiza una valoración conjunta de la prueba en la que resultan especialmente relevantes los dos informes anteriormente analizados. Por lo demás, el informe de 30/01/2014 de Osakidetza, si bien se emite con posterioridad al dictamen del Tribunal Médico, no expresa una situación fáctica distinta de la examinada por el Tribunal Médico, se limita a consignar los antecedentes personales y quirúrgicos y la evolución del paciente, reiterando el diagnóstico que es pacífico y concordante con el tenido en consideración por el Tribunal Médico.

No incurre en consecuencia la sentencia apelada en un error en la valoración de la prueba en los términos alegados por la apelante, y sus conclusiones resultan razonables y congruentes con la prueba practicada, ya que si la enfermedad que padece el interesado conlleva necesidad de disponer de un servicio cercano debido al frecuente número de deposiciones diarias, aun no estando en crisis con dolor y diarreas, parece razonable concluir que ocasiona una disminución apreciable de sus facultades físicas para el desempeño de las funciones de su categoría, entre otras, las de patrulla, de las que había sido relevado provisionalmente por la resolución de 03/07/2012 del Director de Recursos Humanos, así como de otras funciones inherentes a la actividad policial garante del orden público y la seguridad ciudadana que, según reglas comunes de experiencia, no admiten su interrupción con la urgencia que la enfermedad del interesado demanda.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

ÚLTIMO:Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros (300 €) en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presenterecurso de apelación nº 277/2015, interpuesto contra la sentencia número 8/2015, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 646/2014, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, denegatoria del pase a la segunda actividad solicitado, y declaró la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y reconoció el derecho del recurrente a pasar a la situación de segunda actividad.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0277 15, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.