Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00496/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 189/2018.
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria.
Apelada: Margarita .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 21 de noviembre de 2018 .
El recurso de apelación número 189/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigido por el Letrado de la
Xunta de Galicia, contra la sentencia 289/2017 de fecha 18/12/2017, dictada en el procedimiento abreviado
580/2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 1 de Santiago de Compostela, sobre concurso
de traslados, siendo parte apelada Dª. Margarita , representada por el Procurador D. Marcial Puga Gómez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por Dª. Margarita contra la resolución de 1.7.16, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 2.5.16, que resuelve definitivamente el concurso de traslados convocado el 13.1.16, declarando la no conformidad a derecho del acto recurrido, anular la resolución impugnada y retrotraer las actuaciones a fin de que la Administración resuelva sobre la adjudicación de la plaza de Litis, de conformidad con el criterio expuesto en el FD 2º '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO.-Objeto del recurso. Sentencia de instancia.

Se impugna en esta apelación la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice: 'Que, debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo, presentado por Dª Margarita contra la resolución de 1.7.16 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 2.5.16 que resuelve definitivamente el concurso de traslados convocado por Orden de 13 de enero de 2016, declarando la no conformidad a derecho del acto recurrido, anular la resolución impugnada y retrotraer las actuaciones a fin de que la administración resuelva sobre la adjudicación de la plaza de litis, de conformidad con el criterio expuesto en el DF 2º, y todo ello sin imposición de costas '.

La recurrente en la instancia impugnó la resolución de 1 de julio de 2016 dictada por el Director Xeral de Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la de 2 de mayo de 2016, que puso fin al concurso de traslados convocado por Orden de 13 de enero de 2016, que convoca concurso de traslados entre personal funcionario docente de los cuerpos de catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales de idiomas, música y artes escénicas, artes plásticas y diseño, profesores técnicos de formación profesional, maestros de taller de artes plásticas y diseño, maestros, inspectores al servicio de la Administración educativa e Inspectores de Educación.

En dicho recurso la actora funcionaria del cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, participante como tal, en el concurso de traslado, impugnaba la no adjudicación a la recurrente de ninguna plaza, ni siquiera la dejada por D. Rosana que tenía destino en el instituto de Enseñanza Secundaria Lamas de Abades, en el cuerpo de profesores técnicos de formación profesional especialidad de procedimientos sanitarios, que quedó vacante en virtud de la adjudicación de nuevo destino en el IIES de A Pobra do Caramiñal en un puesto de enseñanza secundaria especialidad de procesos sanitarios . Entendía la actora que las vacantes convocadas deben estar integradas por las que resulten de la resolución del concurso en cada cuerpo desde el que se concursa, propugnando esa interpretación de la Base Segunda.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó el recurso contencioso-administrativo, por entender que la base segunda no establecía con claridad la limitación aplicada por la Administración, y por ello había sido aclarada en la siguiente convocatoria de 2017, circunstancia que determinaba que la interpretación hubiera de hacerse por vía hermenéutica, añadiendo, además, que la interpretación de cláusulas obscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que ha ocasionado la obscuridad.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación legal de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes La parte apelante entiende que el fundamento jurídico de la sentencia que justifica la estimación de la demanda olvida consideraciones y circunstancias que necesariamente han de ser tomadas en consideración para llegar a una interpretación de la base cuestionada conforme a derecho.

Y, funda su impugnación sobre la base de la interpretación literal del contenido de la Base Segunda del concurso, y aplicación del artículo 3 del Código Civil.

En primer lugar la interpretación literal de la base segunda de la orden de 13 de enero de 2016 .es clara y por ello ha de interpretarse según el sentido propio de sus palabras, al amparo de los dispuesto por el artículo 3 del Código Civil.

En segundo lugar, mantiene que la explicación ofrecida en la posterior convocatoria de concurso de traslados de 2017 no modifico el contenido de la base segunda que siguió siendo el mismo salvo con una apostilla explicatoria, referente a las plazas no ofertadas.

En tercer lugar no considera de aplicación la regla establecida por el artículo 1288 del código Civil.

La parte apelada se opone insistiendo en los argumentos de la sentencia. Solicita la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .- Sobre la interpretación literal de la Base Segunda Comenzando por la primera de las alegaciones de la parte apelante, se sostiene que ha de seguirse una interpretación literal de la Base Segunda.

Entiende la apelante que de la interpretación literal de dicha base se deduce la necesidad de entender que han de incluirse las vacantes ' que resulten de la resolución del concurso, en cada cuerpo por el que se concursa', pero no aquellas que se produzcan desde un cuerpo de procedencia distinto al que se concursa. Avala su afirmación invocando de aplicación el artículo 3 del Código Civil .

Y, en efecto, en orden a decidir sobre este motivo de impugnación, hemos de partir del tenor literal de la mencionada base de la convocatoria de concurso, cuya interpretación constituye el núcleo esencial de debate.

La base Segunda de la Orden de 13 de enero de 2016, de convocatoria del concurso de traslados, de que se trata bajo el epígrafe ' Vacantes que se convocan', establece: .....'Al amparo de esta orden se convocan, además de las vacantes previstas en el momento de la convocatoria, las que se produzcan por jubilación forzosa por cumplir los 70 años de edad durante el curso académico 2015/16, las que se produzcan hasta el 30 de abril de 2016, y las que resulten en la Comunidad Autónoma de Galicia de la resolución del concurso en cada cuerpo por el que se concursa, todas ellas siempre que se correspondan con plazas que tengan su funcionamiento previsto en la planificación general educativa o en la planificación del funcionamiento de la inspección educativa.' Una lectura de dicha base permite advertir que en ella se habilita a la Administración para ofertar las siguientes plazas: 1º las vacantes previstas en el momento de la convocatoria, 2º las que se produzcan por jubilación forzosa por edad durante el curso 2015/2016, 3º las que se produzcan como consecuencia de las jubilaciones u otras circunstancias hasta el 30 de abril de 2016, y 4º las que resulten de la resolución del concurso, en cada cuerpo por el que se concursa.

Y además dicha oferta sólo se permite siempre que se correspondan con plazas que tengan su funcionamiento previsto en la planificación general educativa o en la planificación del funcionamiento de la inspección educativa.

De su literalidad se deduce que la especificación cuestionada que implica una limitación ha de entenderse clara, no solo porque no otra cosa se deduce del sentido literal de las propias palabras que recoge..... ' en cada cuerpo por el que se concursa'..., sino que no puede la interpretación que ha de efectuarse prescindir de la finalidad, y en este caso se trata de un concurso de traslados para la provisión de las plazas previstas en la Base, por lo que atender a la interpretación que propugna la actora con la inclusión de plazas procedentes de todos los cuerpos alteraría uno de los aspectos sustanciales de esta convocatoria, cual es el número de vacantes convocadas a concurso y a proveer, que no habría sido tenido en cuenta por el resto de participantes en el concurso, lo que nos llevaría a una conclusión ajena al respeto a los principios de mérito y capacidad que han de regir en los procesos de acceso a la función pública.

En este punto conviene advertir que la interpretación de las reglas predeterminadas por la convocatoria, como las de toda norma o acto jurídico general, ha de ajustarse al contexto constitucional, esto es, a los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad ( artículos 23.2Legislación citada y 103.3 de la ConstituciónLegislación citada ), y en armonía con su desarrollo en el art.55 del EBEPLegislación citada, cuyo apartado 1 dispone que: ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico ' mientras que en su segundo apartado establece que ' Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados ', reiterándose en el artículo 36 del DL 1/2008 , para el ámbito autonómico que ' El acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o (...) (...) .

También, el derecho proclamado en el art. 23.2 CELegislación citada incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CELegislación citada se proyectan no sólo a las propias 'Leyes', sino también a su aplicación e interpretación En definitiva, la interpretación que la actora defendió en la instancia seria: a) contraria a la interpretación literal; b) contraria a una interpretación teleológica de la misma, desconociendo que nos encontramos ante un proceso de concurso de traslados; c) contraria a una interpretación conjunta de las bases del proceso de concurso que obligan por igual a todos los participantes e implicados y que son la ley del concurso.

No es de aplicación la regla establecida en el artículo 1288 Código Civil.

El motivo debe de ser estimado.



CUARTO .- Respecto a la inclusión en la posterior convocatoria, de referencia la a las plazas no ofertadas; repercusión en la anterior aquí cuestionada.

No puede aceptarse la tesis de la recurrente en la instancia que supone tanto como que la propia administración quede vinculada para sucesivos procesos de provisión de plazas mediante concurso por las bases é interpretaciones anteriores de otras convocatorias, y bajo pretexto de insuficiencia y/o oscuridad puedan tildarse de incorrectas por una adicción o modificación efectuada en los posteriores procesos provisorios, puesto que son las Bases las leyes del proceso bien de oposición bien de concurso, y, serán primero la Ley de cada concreta oposición y/o concurso y después serán objeto de aplicación práctica con respecto a cada concursante y su situación .

Si las Bases de anteriores convocatorias, no generan derecho ni expectativa alguna en los aspirantes de cara a futuras convocatorias en orden a la invariabilidad de aquellos, no pueden impedir que en la normativa reguladora de la nueva convocatoria se introduzcan nuevas clausulas limitativas o /no. Y, en ningún caso, esa actuación posterior de la Administración, en procesos selectivos o concursos posteriores, puede dar lugar a la aplicación retroactiva so pretexto de obscuridad y/o incorrección de la anterior, que es lo que se pretende .

Por ello carece de toda trascendencia que la posterior convocatoria de 2017 contenga una referencia explícita como la referida ....'no se ofertan, por tanto, aquellas plazas que puedan producirse como resultas de la resolución de los concurso de traslado, cuando una persona obtenga destino definitivo en un cuerpo pero su destino definitivo de procedencia lo posea en otro cuerpo distinto'...., cual es el caso de autos .

Por otra parte no podemos prescindir que dentro de la relación de puestos de trabajo convocados a resultas lo han sido aquellos que la administración ha considerado su provisión conveniente lo que significa que se deja al criterio de la misma la decisión de aquella procedencia, cuestión, que lejos de poder ser catalogado como un comportamiento arbitrario es una manifestación de la potestad de ordenación de medios materiales y humanos, es decir, de la potestad de autoorganización de que aquella resulta titular. Por tanto la simple previsión de vacantes de esta naturaleza, no obliga a la Administración convocante a su oferta en el proceso selectivo en que se haya producido el descubierto, sino que, como tal potestad discrecional, las bases le otorgan un margen de decisión o valoración sobre la procedencia o no de su concreta provisión en ese concreto concurso.

Como declaró esta Sala y Sección en su sentencia de 18 de octubre de 2000 , ...'ninguna obligación cabe imponer a la Administración en orden a que se sujete literal y expresamente en cada convocatoria sucesiva a las precedentes; al contrario, cada convocatoria conforma un proceso independiente y distinto respecto del cual la Administración no tiene más limitación que la de ajustarse a la normativa reguladora, sin que el cambio entrañe infracción alguno de aquellos principios dado que la redacción de baremo en anteriores convocatorias no genera derecho ni expectativa alguna para las ulteriores' ....

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1997 , entre otras cosas, que la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, atribuye a éstas la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, a lo que le compele el mandato contenido en artículo 103.1 de la Constitución EspañolaLegislación citada, en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre prohibida, añadiendo que no se integra en el elenco de los derechos adquiridos el de la inalterabilidad de todos y cualesquiera de los múltiples aspectos que conforman la relación funcionarial en un momento dado, no comprendiéndose entre ellos, en cuanto opuesto al fin para el que se otorga aquella potestad de autoorganización, el mantenimiento inalterable de las unidades administrativas en algún momento diseñadas, su organización, o su integración en el seno de la Administración.

La sentencia del mismo Tribunal, de fecha 12 de marzo de 1990 , por su parte, determina que procede declarar, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la Administración tiene una 'potestas variandi' de la normativa legal y reglamentaria que ejercita lícitamente cuando así lo aconsejan o demandan las cambiantes circunstancias de su actividad para una mejor organización de las estructuras necesarias para el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes del individuo en sociedad o de los servicios públicos establecidos con ese fin, pues sostener lo contrario equivaldría -en los términos de las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981; de 20 de julioJurisprudencia citada, o 6/1983, de 4 de febrero - a 'petrificar' la organización de las estructuras existentes condenándolas a una inmovilidad que las aleja de la realidad social e impediría su perfeccionamiento.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación y la consecuente revocación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Pues bien, el artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal ('B.O.E.' 11 octubre), establece: 2 ....en las demás instancias o grados las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso; la imposición de las costas podrá ser hasta una cifra máxima - artículo 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011 -.

No procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de La XUNTA DE GALICIA contra sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice: 'Que, debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo, presentado por Dª Margarita contra la resolución de 1.7.16 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 2.5.16 que resuelve definitivamente el concurso de traslados convocado por Orden de 13 de enero de 2016, sentencia que se REVOCA por su no conformidad a derecho.

Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0189/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.