Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4070/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00496/2019
Recurso de apelación número: 4070/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 11 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4070/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de Macarena , asistida
por el Letrado D. PAULO LÓPEZ PORTO contra la Sentencia 154/2017 de 9 de octubre, dictada por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 281/2016
por la que se estimó en parte el recurso condenando al Ayuntamiento de Silleda a que incoe y resuelva
el procedimiento sobre caducidad de la licencia concedida el 10 de junio de 2014 y a incoar y resolver el
expediente de reposición de la legalidad urbanística.
En el que es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SILLEDA, que no se persono en esta alzada,
habiendo comparecido como interesado Artemio , representado por el Procurador D. MANUEL RICARDO
NISTAL RIADIGOS y defendida por el Letrado D. JOSÉ DÍAZ-PACHÉ SÁENZ DE CENZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 154/2017 de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 281/2016, complementada por el Auto de 9 de noviembre de 2017, por la que se estimó en parte el recurso condenando al Ayuntamiento de Silleda a que incoe y resuelva el procedimiento sobre caducidad de la licencia concedida el 10 de junio de 2014 y a incoar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística con arreglo a lo que dispone el Art. 152 de la Ley 2/2016 de Suelo de Galicia.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

La recurrente, ahora apelante, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: a) improcedente calificación del recurso de reposición como solicitud de revisión de acto nulo, habida cuenta de que lo presentó cuando tuvo conocimiento de la licencia, por entender que infringe el Art. 59 de la LPAC, siendo esta cuestión relevante porque la sentencia omite entrar en varios motivos de impugnación por considerarlos de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho; b) la ausencia de el preceptivo informe jurídico previo a la concesión de la licencia de obra, en el que no entra la sentencia por considerarlo un motivo de anulabilidad; c) error en la apreciación de la prueba al no apreciar la caducidad de la licencia porque la ortofoto de agosto de 2015 acreditativa que las obras no habían comenzado en el plazo de los 6 meses siguientes a su concesión y el acta de inicio de las obras es un documento falso y elaborado para su aportación; d) vulneración de la doctrina que impide que quien se coloca en una situación de ilegalidad se beneficie de las dificultades probatorias que conlleva; e) inexistencia de explotación ganadera preexistente que ampare la ampliación con arreglo a la D.T.

11º de la LOUGA en la parcela 552, sin que la existencia del pendello ilegal en la parcela 551 pueda constituir una explotación, siendo además la disposición transitoria de interpretación restrictiva; f) incumplimiento de las distancias mínimas establecidas en la LOUGA respecto de viviendas y núcleos de población así como las disposiciones relativas al retranqueo y relativa a la fosa se purines en relación con el pozo de la recurrente -que señala es de 11 m-.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime en su integridad la demanda, con expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Silleda.

Por el Ayuntamiento de Silleda ni se contestó el recurso de apelación presentado por la recurrente ni se personó en las actuaciones.



CUARTO.- Oposición al recurso por Artemio .

Por el interesado se opuso al recurso que el mismo reitera lo mantenido en la instancia, que la Juzgadora ha hecho una correcta interpretación de la documental y testifical practicada, sin que exista vulneración de los criterios jurisprudenciales manteniendo el criterio mantenido por esta Sala, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 10 de octubre de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En el recurso de apelación no se discuten los siguientes antecedentes que es preciso tener en cuenta para lo que hemos de resolver: - El 14 de mayo de 2013 Artemio presenta solicitud de ampliación de explotación de vacuno.

- La Junta de Gobierno Local de 10 de junio de 2014, sin informe jurídico previo, concedió la licencia de ampliación de la explotación.

- Por la recurrente y ahora apelante, Macarena , el 30 de marzo de 2016 solicitó información sobre la construcción de la nave, el 5 de mayo de 2016 la paralización de la actividad y el precinto de la explotación, finalmente el 30 de mayo recurso de reposición contra la licencia.

- Por el Concello de Silleda se dictó resolución el 18 de agosto de 2016 desestimando la denuncia y denegando la declaración de caducidad de la licencia.

- No se resolvió el recurso de reposición, por lo que se entiende desestimado de forma presunta.



SEGUNDO.- De la consideración de la verdadera naturaleza del escrito formulado como recurso de reposición.

La apelante en su apelación reconoce, al menos implícitamente, que el éxito de su recurso está condicionado por la consideración que merezca el que formuló como recurso de reposición, por ello defiende que lo presentó en plazo del mes siguiente a tener conocimiento de la licencia, alegando la falta de notificación de su concesión.

Pero la notificación de la resolución concediendo la licencia en el presente caso habría de venir determinada por la personación como interesado en el expediente, ya que con arreglo al Art. 58 de la LPAC (actualmente Art. 40 de la Ley 39/2015) solo a éstos habría de notificarse la resolución del expediente y solo reuniendo esta condición podría entenderse que el recurso de reposición resultaría interpuesto en plazo ya que no se discute que la concesión de la licencia se produjo en junio de 2014 y el recurso se presentó en mayo de 2016, esto es casi dos años más tarde, cuando el plazo para interponer recurso de reposición es de un mes ( Arts. 117 de la Ley 30/1992 y 124 de la Ley 39/2015) por lo que hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que la solicitud de reposición solo cabría canalizarla, conforme a lo que dispone el Art. 110 de la LPAC (actualmente el Art. 115.2 de la Ley 39/2015) como una solicitud de revisión de un acto firme en vía administrativa -la concesión de la licencia- que con arreglo al Art. 102 de la LPAC solo cabe cuando el acto adolece de algún vicio de nulidad de pleno derecho.

En este sentido conviene recordar que los procedimientos de revisión de actos nulos pugnan entre el principio de seguridad jurídica y la necesidad de depuración de los actos radicalmente nulos, así lo tiene establecido el T.S. por ejemplo en las siguientes sentencias: St. del TS de 24 de abril de 2015 (Recurso: 427/2013 Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA)

SEXTO .- La falta de fundamento en que se basa la resolución impugnada no se produce porque no se haya invocado ninguna causa de nulidad plena, sino porque la que se ha invocado, manifiestamente, no concurre. Es el caso de la causa prevista en el artículo 62.1. f) de la Ley 30/1992 , que no está concebida para supuesto como el ahora examinado...

Este precepto, artículo 62.1. f) ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Consejo de Estado de modo estricto, pues la expansión de esta causa pulverizaría las tradicionales categorías de invalidez de los actos administrativos, desdibujando los linderos entre la causas de nulidad plena y de anulabilidad, haciendo pasar por causa de nulidad de pleno derecho a cualquier infracción del ordenamiento jurídico, lo que atentaría gravemente a la seguridad jurídica.

St. 117/2018 del T.S. de 29 de enero de 2018 (Recurso: 2892/2015 Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH) ...Esta Sala ha dicho, en relación con la revisión de los actos firmes y sus limitaciones establecidas por el artículo 106 de la Ley 30/1992 , en sentencia de 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001 ) seguida de otras muchas, que la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro.

St. del T.S. en la St. 10 de julio de 2018 (Dictada en el Recurso de casación 1555/2016) Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , '[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Pues bien, con la conclusión alcanzada respecto a que el escrito calificado por la recurrente como recurso de reposición solo puede considerarse como una solicitud de revisión de un acto firme, hemos de concluir que la juzgadora de instancia acertó al considerar que ni la omisión del preceptivo informe jurídico ni la falta de preexistencia de una previa explotación ganadera que mereciera su ampliación entrañan vicios de nulidad de pleno derecho (que ella misma hubo de encuadrar en las letras e) y f) del Art. 62 de la LPAC) determinantes de la posibilidad de la revisión de la licencia con arreglo al Art. 102 de la LPAC, por lo que se impone la desestimación de estos motivos de impugnación.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la caducidad de la licencia y la distancia o retranqueo de la obra en relación con la finca colindante.

Por lo que hace al presente caso resulta que no se discute que la licencia fue otorgada el 10 de junio de 2014 y en la misma se establecía que habrían de iniciarse en el plazo de 6 meses desde su concesión y terminarse antes de que transcurrieran 3 años.

Pues bien, tampoco resulta controvertido que la nave estaba construida en marzo de 2016 y en funcionamiento, pese a que no cuenta con el final de obra porque según el perito-testigo D. Efrain todavía no se encuentra rematada -falta pintar-. De lo que parece concluirse que el plazo para su terminación se habría cumplido, aunque penda el certificado final de terminación de las obras.

Lo que discute la apelante es sí las obras dieron comienzo o no en el plazo de 6 meses desde la concesión de la licencia, porque la ortofoto de agosto de 2015 parece acreditar la misma realidad que en julio de 2014, así lo señala la juzgadora de instancia.

Lo que ocurre es que la prueba no resultó concluyente en relación a sí con anterioridad se había procedido al movimiento de tierras, por la falta de claridad de las fotos comparadas, lo contradictorio de la documental -acta de replanteo e inicio incluida- y la falta de credibilidad del testimonio del esposo de la recurrente ( Efrain ) lo que determinó que en la sentencia se obligue al Ayuntamiento de Silleda a resolver sobre ese extremo. Pronunciamiento que no cabe revocar declarando la caducidad de la licencia, cuando no cabe declarar de oficio la caducidad sin expediente contradictorio previo y tal declaración ha de responder a un abandono en la intención de acometer la construcción que en este caso, de forma evidente, no existe pues la obra está ejecutada aunque haya de ajustarse al proyecto.

Finalmente lo que también resulta correcto es la orden de incoación de un expediente de reposición para determinar las obras ejecutadas que podrían no resultar amparadas por la licencia ya que se llevaron a cabo modificaciones del proyecto.

Por lo que en definitiva se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de Macarena , contra la Sentencia 154/2017 de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 281/2016 por la que se estimó en parte el recurso condenando al Ayuntamiento de Silleda a que incoe y resuelva el procedimiento sobre caducidad de la licencia concedida el 10 de junio de 2014 y a incoar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas al apelante, si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.