Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0029985
Procedimiento Ordinario 5/2019
Demandante: Dña. Margarita
PROCURADOR Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 496/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 5/2019 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Nuria Ramírez Navarro, en nombre y representación de DOÑA Margarita , contra
resolución dictada, el 16 de octubre de 2018, por el Consulado General de España en Santo Domingo
(República Dominicana) que deniega a dicha recurrente solicitud de visado de estancia de corta duración de
11 de octubre de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando su anulación dejándola sin efecto.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 24 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en la República Dominicana y con residencia en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración(tipo C) presentada, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar por un plazo de 30 días a su madre, doña Susana , con residencia en España.

La resolución recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la resolución alegando, esencialmente, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, señala que la solicitante ha presentado el visado con la finalidad de visitar a su madre residente en España, con domicilio fijo, matrimonio estable e ingresos económicos. La citada actora se encuentra afincada en su país de origen con trabajo fijo desde 2013 y por tanto no tiene intención de permanecer más tiempo en España que el justo para pasar las vacaciones laborales con su madre.



TERCERO.- Con relación a la causa de impugnación de falta de motivación del acto recurrido, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, el acto recurrido deniega el visado solicitado por no ser fiable la información presentada para justificar el propósito y las condiciones de la estancia; e igualmente porque no se ha podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado. En la demanda, la parte combate esos razonamientos (que, en principio, dan cumplimiento al requisito de motivación del art. 35 de la Ley 39/2015) argumentando que la finalidad del visado es la visita en vacaciones laborales por parte de la actora, afincada en su país y con trabajo en éste, a su madre, de forma que no tiene intención de quedarse en España al final de la visita.

Ello supone que la parte ha podido defenderse con alegaciones y articular medios de prueba en tal sentido (documental, esencialmente), por lo que no existe la efectiva indefensión en tanto requisito legal para poder anular una resolución por falta de motivación. Otra cuestión es si el acto impugnado se ajusta o no a derecho, pero ello se examinará con la cuestión de fondo.

Al hilo de lo anterior se ha de recordar que la resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de..' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'. El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2.

En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que por dicho acto no se indica la falta de algún documento de los exigidos por un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación, por lo que legalmente no se ha de hacer ningún requerimiento de subsanación.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de la actora, con domicilio en DIRECCION000 (Málaga), el período de estancia se extiende desde el 15 de agosto de 2018 al 10 de septiembre de 2018. Se indica que la relación de la invitante con la invitada es que ésta es su hija.

Con la solicitud se aporta, en relación con la solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Pasaporte y cédula de identidad.

.- Reserva del vuelo y seguro de viaje.

.- Seguro de viaje.

.- Acta de nacimiento y de divorcio.

.- Actas de nacimiento de dos hijos.

.- Certificados de dos trabajos.

.- Certificación de haber pagado los impuestos internos.

.- Certificado de venta de inmueble.

.- Estado y saldo de cuenta bancaria en Banco Reserva a fecha 3 de septiembre de 2018, indicando una diferencia entre el débito y el crédito a favor de la solicitante de 5.081 DOP o 88.87 euros, aproximadamente, a fecha actual .

.- Existe otra cuenta a nombre de la solicitante en una entidad de la que no consta sello, con un saldo final a 11 de septiembre de 2018 de 4.398,77 DOP o 76,94 euros, aproximadamente, a fecha actual.

.- El saldo total en ambas cuentas es de 8797, 21 DOP o 153,88 euros aproximadamente a fecha actual.

Igualmente, obra en el expediente DNI español, pasaporte y libro de familia de la madre invitante.

Llegados a este punto, se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011, la carta de invitación, expedida en este caso a instancia de la madre de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda toda o parte de su manutención.

A criterio de esta Sala, con la documentación existente y arriba reseñada existe fiabilidad respecto a la finalidad y condiciones de la visita pues la actora va a visitar a su madre por plazo de 30 días (entre principios de noviembre y principios de diciembre), de nacionalidad española, casada y con residencia en un pueblo de Málaga, en donde se alojará durante el tiempo de la visita; coincidiendo los vuelos y seguro de viaje con esas fechas recogidas en la carta de invitación.

Respecto al segundo motivo de denegación del visado, se ha de partir, en primer lugar, de que los saldos de las cuentas bancarias que aporta la solicitante son muy bajos, hasta el punto de que ni siquiera superaría el límite legal de dinero a poseer para entrar en España a tenor de la Orden de 2007 (PRE/1282/2007), de 10 de mayo de 2007(73,69 euros x 30 día = 2210 euros). Pero es que dicho saldos no se corresponden con los ingresos que la misma ha de tener según esos certificados de las empresas en las que trabaja, que por cierto están huérfanos de alguna nómina. Por tanto, se ignora la exacta situación económica de la solicitante en su país de origen y residencia.

En segundo lugar, en la solicitud se indica que la misma está divorciada y se aporta actas de nacimiento de dos hijas, una nacida el NUM000 de 2005 y la otra el NUM001 de 2008. Nada se sabe del domicilio en que viven estas hijas ni del padre. No se aporta declaración jurada de bienes de la recurrente, indicándose un domicilio en la solicitud y adjuntándose un documento privado, poco legible, consistente, al parecer, en un recibo de venta en feria de un inmueble en 2015, en el que constan el nombre y apellido de la solicitante, sin indicar en calidad de qué, y los de un vendedor, recogiéndose que se trata de solares, pero no se especifica el lugar. Al final, debajo de la palabra 'comprador', obra, al parecer, la firma de la solicitante. Nada se sabe más del patrimonio ni de la situación familiar de la misma.

En definitiva, el acto recurrido se ajusta a derecho, en los términos examinados, pues no se ha desvirtuado por la parte recurrente el segundo motivo legal de denegación: no se ha podido establecer la intención de la misma de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado, interpretado en el sentido expuesto de existencia de arraigo familiar, económico y social que garantice que volverá a su país cuando termine la estancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Margarita , contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0005-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0005-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO