Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 496/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1224/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a quince de junio de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 496/2020
En el recurso de apelación número 1224/2018.
Es parte apelante D. Javier , representado por el procurador D. Carlos Roger Belli y defendido por el letrado
D. José Soler Martín.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 465/2018, de 2 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 583/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Javier planteó frente a un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 25 agosto 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de junio de 2020. La deliberación se ha realizado a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Javier cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 465/2018, de 2 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 583/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 25 agosto 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Javier : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de la autorización de residencia'.

'... Se encuentra actualmente cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Alicante I por un delito de lesiones. Además le constan antecedentes penales por dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (...) por un delito de negativa a realizar las pruebas de detección del alcohol y por un delito de violencia doméstica y de género' (antecedentes de hecho, resolución de 25/08/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, y a pesar de los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '... es del todo procedente la sanción de expulsión decretada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular'.

* '... Al recurrente le constan antecedentes penales (...) sin que conste que las condenas se encuentren íntegramente cumplidas'.

* 'Si bien manifiesta ser padre de un hijo menor de edad nacido en España, no consta ni relación de convivencia ni que tampoco el recurrente haga frente a la manutención del mismo' ( sentencia 465/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, subraya que: '... lleva en nuestro país más de 14 años, por lo que a pesar de encontrarse en situación irregular en el momento de la incoación de la expulsión, el mismo puede ser considerado como residente de larga duración' (página 1ª, apelación).

'... escasa relación que le vincula con su país de origen, teniendo en la actualidad el núcleo familiar en nuestro país'.

'... tiene dos hijos menores de edad, de nacionalidad española' (página 3ª, apelación).

Y, en lo que hace al (b) cumplimientode las obligaciones paterno-filiales respecto a sus dos hijos, señala que: '... Se establece en sentencia que no consta que el Sr. Javier haga frente a la manutención de sus dos hijos menores de edad, pero ello no podemos tenerlo por cierto, por cuanto que se aportó como documento nº 7, copia de la sentencia que concedía la paternidad a mi mandante de su segundo hijo, el cual fue instado a instancia de mi mandante (...) Con ello queda acreditado la voluntad de mi mandante de hacerse responsable de las necesidades de sus hijos' (página 4ª, escrito de apelación presentado en el rollo 1224/2018).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 465/2018, de 2 de julio.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que ha de girar la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, con el territorio español, del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial de instancia no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe tanto a la estancia irregular, en España, de D. Javier como a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante: '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de la autorización de residencia'.

'... Se encuentra actualmente cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Alicante I por un delito de lesiones. Además le constan antecedentes penales por dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (...) por un delito de negativa a realizar las pruebas de detección del alcohol y por un delito de violencia doméstica y de género' (antecedentes de hecho, resolución de 25/08/2017).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 1224/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 583/2017, en función de que: '... es del todo procedente la sanción de expulsión decretada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular'.

'... Al recurrente le constan antecedentes penales (...) sin que conste que las condenas se encuentren íntegramente cumplidas.

Si bien manifiesta ser padre de un hijo menor de edad nacido en España, no consta ni relación de convivencia ni que tampoco el recurrente haga frente a la manutención del mismo' ( sentencia 465/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... lleva en nuestro país más de 14 años, por lo que a pesar de encontrarse en situación irregular en el momento de la incoación de la expulsión, el mismo puede ser considerado como residente de larga duración'.

'... escasa relación que le vincula con su país de origen, teniendo en la actualidad el núcleo familiar en nuestro país'.

'... tiene dos hijos menores de edad, de nacionalidad española' (páginas 1ª y 3ª, escrito de apelación).

b.- Vinculando los datos fácticos que obran en el rollo 1224/2018 con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europa y criterio que sigue esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª), desestimamos el recurso de apelación que el Sr. Javier ha articulado frente a la sentencia 465/2018, de 2 de julio.

Y confirmamos esta decisión judicial por dos razones.

La primera es la existencia de condenas penales, por más que no exista gran cercanía temporal entre éstas y el acuerdo de expulsión (25 de agosto de 2017): '... 51. la pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores (...) deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida (...) el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción, y la conducta del interesado durante este periodo' (STJUE de 23/11/2010).

La Sala tiene en cuenta el gran desvalor jurídico de: - un delito de violencia doméstica y de género.

La fecha de condena es de 1 octubre 2013, con una pena de 8 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y 2 años de prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima del delito A lo que se une la comisión de otros tres delitos anteriores: - un delito de lesiones, con una pena de seis meses de prisión ( sentencia de 30/10/2007 ); - un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con condena el 13 enero 2010, con una pena de 33 días de trabajo en beneficio de la comunidad y un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor; - un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con condena el 16 febrero 2010, con una pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad y un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor, c.- La segunda razón viene conformada por la falta de prueba (ni la más mínima) acerca del veraz cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales que recaen sobre D. Javier .

Constituyendo (es evidente) una muy relevante circunstancia de arraigo familiar con España el dato de que es padre de dos menores de edad de nacionalidad española - es la circunstancia de más trascendencia en contra de la postura jurídica que sigue el Juzgado -, resulta que: en el litigio no hay prueba, al través de medios objetivos, del cumplimiento real de sus obligaciones paterno- filiales durante un suficiente espacio temporal.

Tal como la Sala ha comprobado en el segundo fundamento de derecho, lo único que consta en el escrito de apelación es que: '... Se establece en sentencia que no consta que el Sr. Javier haga frente a la manutención de sus dos hijos menores de edad, pero ello no podemos tenerlo por cierto, por cuanto que se aportó como documento nº 7, copia de la sentencia que concedía la paternidad a mi mandante de su segundo hijo, el cual fue instado a instancia de mi mandante (...) Con ello queda acreditado la voluntad de mi mandante de hacerse responsable de las necesidades de sus hijos' (página 4ª, escrito de apelación presentado en el rollo 1224/2018).

Alegaciones que, per se, carecen de vínculo alguno con la existencia/falta de existencia de un debido cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales de D. Javier con sus dos hijos menores de edad.

d.- Lo expuesto nos hace concluir que la medida de expulsión, decretada el 25/08/2017 por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, se acomoda al ordenamiento legal aplicable Los hechos relativos al último delito se produjeron en el mes de julio 2013, con condena de 1 octubre 2013.

El espacio de tiempo transcurrido entre los delitos de violencia de género y los anteriores juega, desde luego, a favor del apelante.

Pero la falta de cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales hace que el tribunal estime como solución más correcta la de seguir la postura jurídica que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante estableció en la sentencia 465/2018.

En cuanto al tiempo de estancia en España del recurrente; permisos de los que ha dispuesto; familiares con los que reside, rasgos que presenta el vínculo que mantiene con ellos ..., la demanda ni siquiera los relató.

Todo lo que hace es afirmar, sin mayor sustento documental, que: '... lleva en nuestro país más de 14 años, por lo que a pesar de encontrarse en situación irregular en el momento de la incoación de la expulsión, el mismo puede ser considerado como residente de larga duración' (página 1ª, apelación).

Comprobados los términos que obran en el expediente administrativo y procedimiento abreviado 583/2017, del Juzgado nº 1 de Alicante, consta que: - D. Javier viene residiendo en España, de forma continuada, desde el mes de agosto de 2003 (certificado que el 4 de agosto de 2014 emitió el Ayuntamiento de Alicante); - no, en cambio, los títulos de residencia y trabajo de los que ha dispuesto; - existencia de vínculos con otros familiares además de sus dos hijos menores de edad.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Javier contra la sentencia 465/2018, de 2 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 583/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 25 agosto 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el RAP 1224/2018 a D. Javier . Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.