Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00497/2019

N.I.G:07040 33 3 2017 0000090

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2017 /

SobreRESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Penélope, Carlos Miguel , *MENOR* Luis Angel

Abogado:FEDERICO JOSE DELGADO GELABERT.

Procurador:JUAN JOSE PASCUAL FIOL.

Contra D/ña.IB-SALUT, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD.

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 11 de noviembre de 2019.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 85/2017 seguido a instancia de D. Carlos Miguel, Dª. Penélope en su propio nombre y en representación del menor Luis Angel representados por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y defendidos por la Letrada Sra. Dª. María Antonia Delgado Lledó contra el SERVICIO DE SALUD DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT) representado y defendido por el Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma D. Javier Vázquez Garranzo. Es parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE OLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Sr. D. Onofre Perelló Alorda y defendida por la Letrada Sra. Dª. María de los Ángeles López del Río.

El acto administrativo es la Resolución de la Consellería de Salud del Govern Balear, de fecha 16 de diciembre de 2016, por la que se desestima la reclamación patrimonial contra el Govern Balear (Servicio de Salud) de fecha 21 de octubre de 2015 en expediente NUM000.

La cuantía del procedimiento se fijó en 322.768,55 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Los recurrentes interpusieron recurso contencioso el 3 de marzo de 2017 que se registró al nº 432/2016, que, tras requerimiento de subsanación, se admitió a trámite el 28 de marzo de 2017, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Pascual Fiol formalizó la demanda el 6 de junio de 2017 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que se declarara no ajustada a derecho la Resolución recurrida, y en consecuencia declarara que los hechos de los cuales se derivó y causó la lesión irreversible sufrida por Luis Angel son indemnizables, ya que las lesiones, secuelas e incapacidad de Luis Angel fueron consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida, contraria a la lex artis, apreciando la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en concreto de la Administración Sanitaria por la lesión sufrida y reclamada, tanto por Luis Angel, en la cantidad de 172.768'55.- euros por las lesiones sufridas y secuelas; por su madre, Doña Penélope, por la falta de información, valorado en 30.000.- euros; como para ambos padres, Carlos Miguel y Penélope, en la cantidad de 60.000.- euros para cada uno en concepto de daños morales y gastos y dedicación como consecuencia del culposo actuar de los servicios sanitarios; resultando un total de 322.768'55 euros; más los intereses legales correspondientes, que serán los del 20% para la entidad aseguradora, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación se los servicios sanitarios; y todo ello con expresa condena en costas de las demandadas que se opusieran a la pretensión. Solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Letrado del Ib Salut presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 3 de julio de 2017 y solicitó una sentencia confirmando la resolución recurrida y desestimando el recurso en todos sus extremos, por no darse los requisitos precisos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial alguna. No solicitó práctica de prueba.

Por la parte codemandada el Procurador Sr. Perelló Alorda presentó su escrito de oposición y contestación a la demanda en fecha 2 de septiembre de 2017 y solicitó que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:El 24 de octubre de 2017 se dictó decreto fijando la cuantía en 322.768,55 euros.

El 5 de junio de 2018 se dictó Auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 10 de abril de 2019 y lo mismo hizo la parte demandada en fecha 6 de mayo de 2019 y la codemandada en fecha 20 de mayo de 2019.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:Dña. Penélope y D. Carlos Miguel en su propio nombre y en el de su hijo Luis Angel, impugnan la Resolución de la Consellería de Salut de 16 de diciembre de 2016 que desestimó la reclamación presentada el 21 de octubre de 2015 por esos recurrentes en demanda de responsabilidad patrimonial por un proceder sanitario disconforme a lex artis ocurridos durante el embarazo y el parto en que nació Luis Angel, el segundo hijo del matrimonio Carlos Miguel Penélope. También reclaman por el defecto de falta de consentimiento informado en la asistencia al parto.

Se oponen a la demanda la defensa del Ib Salut y de la codemandada Zurich, que defienden que la actuación seguida por los sanitarios fue en todo momento conforme a lex artis, negando también el defecto de la falta de consentimiento informado que denuncian los recurrentes.

Es necesario plasmar en la sentencia los hechos y datos que han quedado acreditados en autos.:

1º.- El día 3 de agosto de 2011 la Sra. Penélope ingresó a las 9 horas de la mañana en el HOSPITAL000 para un parto de inducción de su segundo hijo encontrándose en la semana 41 y 6 días de gestación.

2º.- Estuvo monitorizada y bajo control y supervisión de matronas durante todo el día. A las 10'15 horas se procede a la rotura artificial de la bolsa uterina. Entre las 10'40 y las 10'50 se suministra a la Sra. Penélope oxitocina. No hay riesgo ni evidencia de riesgo fetal. Hay tacto vaginal entre las 12'50 y las 13 horas estando dilatada sólo unos 4 cm. De nuevo se produce exploración a las 16'20 encontrándose entonces de 9 cm. A las 17 horas se le administra bupivacaina y de nuevo a las 18'30 horas donde se le practica nuevo tacto vaginal. A partir de las 21 horas presenta reborde anterior grueso lo que significa que la dilatación cervical está aún pendiente de completar, pero ya presenta pujos activos. Las comadronas decidieron informar a los ginecólogos y a las 22 horas fue valorada por los facultativos que decidieron a la vista de la progresión y del estado que presentaba continuar con el parto que consideraron que aunque lento estaba dentro de la normalidad.

La Sra. Penélope recibió anestesia epidural, y siempre estuvo monitorizada y controlada. El nacimiento del feto se produjo a las 23'28 horas.

3º.- en el momento de la expulsión, estaban presentes los facultativos Dr. Eugenio, Dra. Macarena ambos médicos adjuntos del Hospital, y la Dra. Mariana residente de 2º año de ginecología. Una vez extraída la cabeza a las 23'27 horas se produjo una distocia de hombros, que es una grave urgencia obstétrica también conocida como la detención espontánea del parto. La distocia de hombros consiste en que el feto, se atasca con su hombro anterior, contra la sínfisis del pubis de la madre, aunque también puede suceder esa obstrucción con el hombro posterior del feto y el promontorio sacro de la madre. En ambos casos, a pesar de la salida de la cabeza del claustro materno, el feto está atascado y no se puede completar el proceso de expulsión.

4º.- Esa complicación supone una situación de riesgo tanto para la madre como para el feto. Los ginecólogos se vieron obligados a realizar a la madre las maniobras de McRoberts y Manzzati, para poder completar la expulsión. Pero no surtieron éxito tales maniobras, y además, fue menester hacer más maniobras. Para ello estiraron la cabeza fetal hacia abajo, alejándola de la zona del cóndilo humeral del feto y así se logró desatascar al feto y completar su expulsión.

5º.- La distocia de hombros puede producir consecuencias en el feto hasta en un 20% de los casos. Para solucionar la distocia de hombros pueden utilizarse varias vías: fracturar el húmero del feto, o bien su clavícula, o sólo estirarle la cabeza. Esa maniobra puede provocar parálisis braquial completa Tipo ERB Duchenne.

6º.- La parálisis braquial completa de brazo derecho fue la lesión traumática que sufrió el hijo de los recurrentes, pues las razones nerviosas centrales del plexo de las C-5 y C-6 sufrieron una dehiscencia por el estiramiento y rotación forzados de la cabeza.

7º.- Esa lesión provoca al menor una discapacidad del 33% según resolución de la Administración de 13 de marzo de 2015, de la cual no se ha recuperado totalmente a pesar de haber sido sometido a cirugía.

8º.- el peso del feto en el momento del alumbramiento era de 4'369 gramos, una talla de 54.4 cm. y un PC de 36 cm

9º.- En la última ecografía de control realizadas a la gestante, el peso fetal estimado a las 41 semanas era de 3'450 gramos.

10º.- La literatura médica señala que el cálculo del peso aproximado tiene un margen de error de hasta el 15%.

11º.- El protocolo obstétrico y ginecológico recomienda partos por cesárea en parturientas no diabéticas con fetos con peso superior a 5'00 kg y también en los casos de parturientas diabéticas con fetos de 4'500 Kg de peso.

12º.- La recurrente que contaba 30 años de edad en el momento del parto, no presentaba diabetes gestante y su primera hija nació por vía vaginal. Mide 1'55 cm de altura y pesaba 64 Kg en el momento del parto.

13º.- Hay consentimiento informado firmado por la Sra. Penélope para la aplicación de la anestesia epidural. Y consentimiento informado para el ingreso en la unidad de neonatología del bebé.

14º.- No hubo consentimiento informado en relación al parto.

SEGUNDO:El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye tanto la ausencia de consentimiento informado en el paciente, como el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio médico.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 'que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal'.

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y es que el TS en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala 'La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera ; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 , 10 mayo 1993, de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección'

TERCERO:Empezaremos el análisis por la atención recibida por la Sra. Penélope fue o no conforme a lex artis, valorando esa atención desde el momento en que ingresó en el Hospital a las 9 de la mañana, hasta el momento del alumbramiento de su hijo. Porque la parte actora insiste en que el progreso del parto no fue adecuado y no se le suministró la atención debida para evitar lo que al final se produjo, la distocia de hombros con el resultado lesivo.

Para dar respuesta a esa cuestión hemos de examinar si la actuación del Hospital se apartó de lo que establecen los protocolos establecidos por la Sociedad de Ginecología a la hora de establecer las pautas a seguir en esta materia.

De lo expuesto en el fundamento jurídico primero observamos que la Sra. Penélope entró en el hospital para que le indujeran el parto a las 9 de la mañana del día NUM001 de 2011 y el nacimiento del feto tuvo lugar a las 23'28 horas de ese mismo día.

La declaración de la Doctora Inocencia que ratificó a judicial presencia el informe emitido en vía administrativa a instancias de Zurich, acredita que el proceso del parto se compone de tres fases sucesivas: a) el periodo de dilatación, b) el periodo de expulsión y c) el periodo de alumbramiento.

El periodo de dilatación del cuello uterino, a su vez se compone de dos fases, llamada la primera, fase latente, que empieza con las primeras contracciones hasta una dilatación de 3 cm. Ese periodo puede ser de hasta 14 horas en multíparas y de más tiempo aún las nulíparas. Y una segunda fase, denominada activa, que va de la dilación del cérvix desde los 3 cm hasta los 10 cm. En esa etapa, a su vez, puede distinguirse una fase aceleratoria, que lo compone stictus sensu el aumento del grado de dilatación, y consiste en un aumento de la regularidad, la intensidad y la frecuenta de las contracciones, y una segunda fase, que es la del descenso progresivo del feto, o sea, cuando éste se va colocando en posición para el nacimiento.

El segundo periodo del proceso del parto es el de expulsión del feto, que lo integra el tiempo que media entre la dilatación completa del cuello uterino y el nacimiento.

Y por último, el periodo de alumbramiento que lo compone el lapso temporal entre el nacimiento del recién nacido y la expulsión de la placenta.

Respecto a la valoración de lo ocurrido en los hechos que aquí examinamos, y teniendo en cuenta que el parto es un hecho fisiológico natural, cuya duración depende de la propia naturaleza de la persona y de otras incidencias que acontecieren al caso, pudiendo ser muy rápido o más lento, y en ambos casos ser ello perfecto normal, lo que hemos de valorar para concluir si la Administración dispensó a la recurrente la atención adecuada, es decir, si la duración y progresión de la paciente fue anormal, porque en este caso podría ser que se hubiera tardado en demasía en dar a la recurrente la atención adecuada y necesaria.

Y la respuesta es que eso no sucedió, y que la progresión fue la correcta siendo el tratamiento dispensado ajustado a protocolo. Así lo refirió el testigo Dr. Eugenio ginecólogo que atendió a la recurrente, el cual, sin recordar exactamente los hechos por el largo tiempo transcurrido, sin embargo, consultó la historia clínica de esa paciente, y podía afirmar y así lo declaró en el juicio, que la progresión del parto fue la normal, sin admitir en modo alguno que el nacimiento se tenía que haber producido a las 15 horas o a las 18 horas como se le preguntaba, ya que el parto es un proceso fisiológico que no puede ajustarse a un control horario.

En autos quedó acreditado que a las 13 horas la dilatación de la Sra. Penélope era de 4 cm, o sea, la recurrente se encontraba en la fase primera del parto, periodo de dilatación, pero en la segunda etapa de ese periodo, que es la fase activa, esto es, cuando van aumentando las contracciones y el feto se va colocando en posición de descenso. A continuación avanzó hasta los 9 cm y en esa dilatación se encontraba ya a las 16 horas. Según protocolo médico, esa segunda etapa de la dilatación puede tener un promedio de duración de 5 horas e improbable más de 12 horas. Pues bien, la actora se encontró en esa segunda etapa desde las 13 horas a las 21 horas del día 3 de agosto, empezando en esa hora ya con pujos de expulsión. Fue valorada a las 22 horas por los ginecólogos a requerimiento de la matrona. Todo ese tiempo hasta la valoración efectuada, comprende un máximo de 9 horas, y está dentro de lo que se considera normal.

Con 9 horas de evolución, y valorada la situación de la Sra. Penélope, los médicos comprobaron que el nacimiento estaba ya cercano, y concluyeron que no procedía la intervención quirúrgica o cesárea, de forma que el nacimiento podía ser por parto eutócico. En torno a si debió adoptarse la decisión de practicar cesárea en lugar de optar por un parto eutócico, lo valoraremos más adelante, centrándonos en este momento exclusivamente en lo que es la actuación del personal sanitario ante la progresión del parto.

Entrando ya en el periodo de expulsión la duración normal de la fase expulsiva cuando el feto aun no es visible, esto es, cuando la dilatación ya es completa, en mujeres multíparas, es de 2 horas con anestesia epidural y de 1 hora sin anestesia. Y el periodo expulsivo activo que es cuando ya el feto es visible, en mujeres multíparas es de 1 hora, tanto si se les ha aplicado anestesia como si no la tienen. Pues bien, también esa ratio se cumple en el caso de autos, porque desde las 21 horas que la actora ya tiene pujos de expulsión, su valoración por los ginecólogos a las 22 horas, sin ser todavía visible el feto, hasta las 23'28 horas que el feto nació, han pasado solamente 2'28 horas.

Que fuera el parto más problemático o más lento que otros partos que suceden, no significa que hubiera defecto de lex artis, porque para que se constate que lo hay, es preciso acreditar que hubo alguna actuación del personal sanitario contraria al protocolo de actuación. Corresponde a la demandada probar que obró correctamente y con arreglo a los protocolos, y aquí lo ha demostrado. En autos se ha probado que hubo un parto dificultoso y lento, ciertamente, pero cuya progresión fue tratada conforme a lex artis en todo momento, primero por las matronas, que pueden atender todo el proceso de parto si este discurre por la vía normal, y ante la aparición de dificultades, como así sucedió, se llamó a los facultativos que intervinieron, y en ningún caso se rebasó los estándares de seguridad que el protocolo en la materia establece.

CUARTO:A continuación, valoraremos el hecho del peso estimado del feto suministrado por la ecografía realizada, y la incidencia del dato ofrecido con el resultado producido. Con ello valoramos también si fue correcta o no la decisión de los facultativos de optar por el parto eutócico, y no por la cesárea o intervención quirúrgica.

Ya hemos dicho que en la última ecografía realizada se estimó un peso del feto en la semana 41 de 3'450 Kg, siendo así que el peso real del bebé fue de 4'369 Kg. Por lo que hubo una diferencia de 0'919 gramos. Examinemos ahora si ello es un error. Y en segundo lugar si de haberse conocido exactamente el peso del bebé, la decisión adoptada por los facultativos, hubiera sido otra o distinta a la que en verdad fue. Porque sólo si la diferencia de peso habida entre el cálculo realizado y el real hubiera comportado una respuesta distinta de los médicos, es cuando estaríamos ante un dato trascendente, pero no en el caso contrario, o sea, cuando la diferencia de peso ofrecida no causa ningún efecto en la decisión facultativa adoptada.

En cuanto al primer punto, en autos quedó acreditado que hay un porcentaje de error estimado del 15% en el cálculo del peso del feto, porque es dificultosa una medición del feto en el momento de practicar la ecografía, que aporte un resultado absolutamente exacto de la realidad. Así lo refirió el testigo Dr. Eugenio. De forma que la información del cálculo de peso, debía ser tomada con el margen de error correspondiente. Si ello es así, hay que sumar ese margen al cálculo efectuado, y ello supone añadirle 0'517 kg. Por lo tanto el peso calculado abarca desde 3.450 Kg a 3'967 kg. El peso real fue de 4'369 kg.

Pues bien, qué sucede en relación a esos 461 gramos de más que el feto pesó. Y la respuesta es que en nada afectó esa diferencia de peso, porque con arreglo a lo establecido en los protocolos de actuación, no era aconsejable la cesárea en el caso de autos. Así lo refiere de manera tajante la Dra. Sra. Mariana en su declaración que manifestó que habría hecho lo mismo si hubiera conocido el peso exacto del bebé. Y las razones son las siguientes: a) la Sra. Penélope ya era madre de otro hijo que nació por parto eutócico, por lo tanto era multípara y ello favorece el hecho del nacimiento por vía vaginal. b) La Sra. Penélope no presentaba diabetes gestacional, enfermedad que al favorecer fetos macrosómicos, sí aconseja por seguridad practicar cesárea. c) La Sra. Macarena no tenía un índice de masa corporal superior a 30. Su peso era de 64 Kg y una altura de 155 cm. Y d) el peso real del bebé no superaba los 5'000 Kg. Porque el protocolo de actuación sólo recomienda la cesárea cuando en casos de madres no diabéticas, el feto supere ese peso, y en el caso de autos, no lo superaba.

Es más, se acreditó en el debate que de tratarse de un feto macrosómico, que en el caso no lo era, ello no impide que el feto pueda nacer por parte eutócico. No obstante y por seguridad, el protocolo de actuación establece en tales casos para mayor garantía de la madre y el feto, acudir a la vía de la intervención quirúrgica para evitar ulteriores complicaciones. El peso real del bebé ciertamente superó al peso calculado incluido el margen de error, pero ese cálculo no indujo a error alguno a los facultativos, ni fue determinante para haber compelido a los facultativos a actuar de forma distinta a como lo hicieron.

QUINTO:Valoremos ahora la complicación surgida de la distocia de hombros, y si esa incidencia era previsible o evitable, o bien, consecuencia y efecto de lo ocurrido hasta ese momento y de la atención dispensada a la Sra. Macarena.

Ya hemos dicho que el dato del peso del bebé no tuvo ulterior trascendencia en la decisión tomada por los facultativos de que el parto fuera eutócico, porque no había causa alguna que aconsejara la vía quirúrgica. También hemos dicho que la progresión del parto fue completamente normal.

La distocia de hombros es una complicación absolutamente imprevisible que puede suceder en el proceso del parto y eso lo informó en su día la médico forense en el proceso penal que por esos mismos hechos se siguió y que al final fue archivado. En efecto, de la prueba practicada resultó que se desconoce el porqué o el mecanismo que hace que el bebé se atasque en el momento de la expulsión. Y esa incidencia no depende directamente del peso del bebé, dato que puede influir pero no es la causa mediata y cierta de esa complicación, porque un feto macrosómico puede nacer por parto eutócico sin ningún problema, y en cambio otro de peso normal, puede sufrir tal complicación. Por lo tanto, quedó claro en el debate que la distocia de hombros es un hecho grave e imprevisible e inevitable.

La doctora Inocencia que depuso en autos explicó también lo dramático de la situación cuando esa complicación ocurre, porque es una urgencia grave y de riesgo cierto, tanto para la madre, como para el feto, y que deben los ginecólogos solventar con absoluta rapidez para el bien de ambos, pues la pauta de actuación según protocolo, marca que no debe haber más de un minuto entre la salida de la cabeza del feto y el resto del cuerpo, todo ello para evitar asfixia fetal. Pauta que aquí también se cumplió, porque la cabeza según las anotaciones de la hoja de partos, salió a las 23'27, y el resto del cuerpo a las 23'28 horas.

Pues bien, presentada esa complicación y entre las maniobras que pueden aplicarse para desatascar al feto, en el caso de autos, los médicos optaron por el más conservador, porque después de practicarle a la madre las maniobras de McRoberts y Manzzati, consistentes en apretar fuertemente el abdomen para empujarle al feto y doblarle las piernas sobre el abdomen, y no bastar para desatascar al feto, no quedaba otra opción que realizar maniobras más virulentas, tales como, o bien romperle el húmero al feto, o bien romperle la clavícula, o estirarle la cabeza hacia abajo, procurando que con esa presión, fuera suficiente para desatascarlo. Las dos primeras son manifiestamente más cruentas que la elegida, y provocan un sufrimiento enorme al feto. De forma que optaron por la vía menos lacerante, aunque lamentable y desafortunadamente también provocó daños al pequeño, ya que ese tipo de maniobras produce lesiones al feto en un 20% de los casos.

Ese proceder no constituye defecto de lex artis, porque ya hemos dicho que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios. Aquí se actuó con arreglo a la grave situación imprevisible que se presentaba y que había que solventar con rapidez para evitar sufrimiento fetal, la asfixia del feto, y hasta su morbilidad, optando los facultativos por la vía menos cruenta para el bebé, decisión que es conservadora. Pero siendo ese método también virulento, aunque del todo necesario, no resultó inócuo, y causó daños al feto. Ese daño no es antijurídico y por ello no nace la obligación de indemnizar y el perjudicado tiene el deber de soportarlo.

Decíamos en la sentencia nº 509/2009 de 1 de julio en un asunto idéntico al que aquí examinamos:

'Con esos precedentes y puntos de los que partimos para la resolución del debate, la Sala concluye que en relación al embarazo, no ha existido defectuoso tratamiento prenatal de la administración para con la recurrente, en tanto que se le practicaron las visitas y las ecografías propias y que son exigibles según las recomendaciones de la SEGO. Y en cuanto al parto, las graves lesiones que el feto sufrió durante el momento del nacimiento, no son el resultado de un defectuoso proceder médico sanitario. Y no lo son porque ciertamente se ha demostrado que no era necesaria la práctica de la cesárea, porqué, con independencia de que el feto fuera de peso más bien grande y próximo a la macrosomía aunque no llegara a esa condición, lo cierto es que aunque hubiera llegado, el parto vaginal no estaba contraindicado en el supuesto de autos. Y no lo estaba porqué, ni la recurrente padecía una diabetes gestacional con la gravedad suficiente que aconsejara esa práctica quirúrgica, que evidentemente entraña sus riesgos como toda intervención, ni el peso del feto lo exigía, al no superar los 4 Kg, ni la configuración pélvica de la parturienta aconsejaba esa técnica para evitar la desproporción de la estrechez del paso y el volumen del feto, ni había sufrimiento fetal que obligara a una rápida intervención para extracción del feto del seno materno.

El hecho de que se presentara la distocia de hombros ha quedado probado que no era un riesgo que hubiera podido preverse y evitarse, en tanto que un feto macrosómico, -y el hijo de la recurrente no lo era-, puede nacer por conducto vaginal sin problemas y no tiene porque sufrir esa grave complicación. De la misma forma que un feto con peso normal puede sufrir la distocia de hombros en un 1% de los casos y no por ello todos los partos han de hacerse por medio de cesárea. En definitiva, la distocia resulta una grave urgencia obstétrica que no se puede prever, ni tampoco predecir, y resulta una anormalidad dentro del parto ya iniciado, que no era previsible, y frente a la que el ginecólogo no tiene otra defensa que utilizar la maniobra de Woods, o sea una rotación del feto de 180º tirando a la vez de él hacia el exterior, que según la literatura médica es una maniobra mórbida y con posibilidad de mortalidad del feto. Y que en un 10% de los casos produce unas secuelas permanentes, como desgraciadamente ocurre en el supuesto que analizamos.

La Sala concluye que la ausencia de signos aparentes de sufrimiento fetal o hipoxia antes y durante el parto, unido a que no tenía ese feto un peso exagerado, y a que la madre no había desarrollado una grave diabetes gravitatoria, y a la dilatación completa de la parturienta y a que el feto se hallaba perfectamente encajado para el nacimiento, permitían al servicio médico que atendía a la actora optar por el parto vaginal con uso de ventosa, de forma que no constituye defectuosa lex artis ad hoc esa decisión. La complicación sobrevenida una vez extraída la cabeza y constatada la distocia de hombros, determinó el comienzo del sufrimiento fetal, de forma que la maniobra de Woods resultaba indispensable para permitir la extracción completa del feto del claustro materno, y los daños causados al feto con esa torsión, que se reconoce cruenta y peligrosa, pero inevitable y necesaria ante esa situación de urgencia, constituyen unos daños antijurídicos que la actora viene obligada a soportar'.

QUINTO:Por último examinemos la cuestión de la falta de consentimiento informado por el parto.

No existe ciertamente tal consentimiento en relación a lo que es el hecho del parto, que admitimos y reconocemos que es un hecho natural pero que puede tener graves complicaciones. Sí lo hubo para la administración de la anestesia epidural y para el ingreso del nacido en el servicio de neonatos.

Pues bien, en relación a si es o no necesario para el hecho del parto que exista consentimiento informado, esta Sala en la sentencia 509/2009 de 1 de julio arriba citada decía:

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, que persigue dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitir al enfermo optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales y consentir las prácticas médicas y quirúrgicas que se le realizarán. Al tiempo de los hechos, (5/4/01), el consentimiento informado venía regido por lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/1986 General de Sanidad y Seguridad social en los siguientes términos:

Art. 10 Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:

(...)

5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

(...)11. A que quede constancia por escrito de todo su proceso. Al finalizar la estancia del usuario en una Institución hospitalaria, el paciente, familiar o persona a él allegada recibirá su Informe de Alta.

El supuesto que abordamos es la incidencia que la ausencia de consentimiento escrito supone en un supuesto de parto vaginal.

El perito Dr. Jesús Ángel manifestó en su dictamen que en relación al parto, la firma y extensión del mismo (se refiere al Consentimiento Informado) con carácter obligatorio es muy discutible y, a nivel práctico, en la mayor parte de los hospitales y sanatorios que asisten partos no suele hacerse. Y no se hace, porque realmente no hay documento que obligue a ello y porque al fin y al cabo el parto es un proceso 'natural' que se desarrollará inexorablemente. Así explicaba que la SEGO en el año 1997 emitió un documento donde aparecían modelos de consentimientos informados para distintos procesos y procederes en el ámbito Obstétrico y ginecológico y en ninguno de ellos se hacía alusión al parto normal. Y es partir del año 2003 que sí se menciona el 'CI' relacionado con la asistencia al parto. Cuestión distinta es el consentimiento informado para las cesáreas, que siempre se firma y se informa a la paciente. Pero no ocurre así en relación al parto normal.

La razón del consentimiento informado busca que en todo momento el paciente sepa y conozca las posibilidades terapéuticas y las consecuencias que pueden ocasionarle las manipulaciones y tratamientos médicos que pueden practicársele y por supuesto se requerirá su consentimiento expreso para cualquier procedimiento médico o quirúrgico que implique un riesgo. Esta ratio, sirve también para un proceso fisiológico tan natural como es el parto, que es el culmen o finalización de una gestación. Ello es así porque sólo con la información plena se adquiere la verdadera libertad para elegir, optar y consentir el modo y las consecuencias que puedan derivarse de ese hecho fisiológico inexorable. No ha de negarse que el consentimiento informado no se produce en todos y cada uno de los actos médicos que pueden realizarse, sino en aquellos que existe un riesgo y una manipulación sobre el paciente. También concuerda la Sala que un parto es una incidencia sanitaria singular, que, cuando discurre por su cauce natural, no supone mayor complejidad, y la prueba es que existen multitud de casos en que las mujeres han dado a luz en soledad, o sin la presencia de sanitarios, sin que ello haya supuesto un riesgo cierto para la madre o la del feto. Pero ello no debe obviar el hecho cierto de que la ley obliga a informar con carácter previo a todo paciente, -y una parturienta sin duda lo es-, de las circunstancias y hechos que pueden ocurrirle con ocasión del acto médico que va a producirse y del que es el sujeto principal. Y la prueba es que desde el año 2003 la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia recomienda la práctica de ese consentimiento informado en la asistencia al parto. No en vano, en esa actuación pueden ocurrir incidencias no esperadas, como de hecho ocurrió en el supuesto que analizamos, en la que se hace preciso realizar actuaciones médicas que sí acarrean un riesgo cierto para la vida de la gestante o del feto, y es por ello que es necesario informar a la parturienta de las posibilidades y riesgos que pueden ocurrir durante el parto.

En el supuesto de autos no bastó con la firma del consentimiento informado para la aplicación de la analgesia epidural, ya que ello es una actuación al margen de lo que es el hecho del parto en sí, y constituye una cuestión relativa únicamente a la anestesia y por lo tanto distinta al hecho fisiológico del alumbramiento. Por otro lado, no solamente la cesárea como intervención quirúrgica que es, exigirá ese consentimiento informado del paciente. Entendemos que la asistencia al parto lo exige también, porque la parturienta tiene derecho a conocer qué es lo que le puede ocurrir durante el alumbramiento, qué puede sucederle al feto, ante qué riesgos se enfrenta y qué opciones o alternativas tiene, y tras esa información expresará su consentimiento a la actuación médica, a pesar de que inexorablemente el parto tenga lugar, ya que como mecanismo fisiológico que es no puede detenerse ni aplazarse. Por ello, la circunstancia inevitable del alumbramiento cuando el parto está ya iniciado, confiere matices singulares a ese consentimiento, porque en caso de negativa a ser tratada, y surgir complicaciones, podría inclusive ponderarse la necesidad de prestación de asistencia médica como auxilio ante la urgencia presentada.

Así pues y sin desconocer la particularidad del hecho del parto y de los matices de ese consentimiento, que consideramos distintos a los de otras actuaciones médico quirúrgicas que pueden presentarse por distintas dolencias, no obstante, la entidad de los riesgos que puede generar ese hecho fisiológico y la necesidad de prácticas que producen morbilidad para la vida del feto y la gestante, exigen que deba realizarse, como ya de hecho se está realizando en la actualidad. Y la circunstancia de que a partir del año 2003 la SEGO recomendara el uso de ese consentimiento informado durante la asistencia al parto, no implica que en el año 2001 y conforme al artículo 10 de la Ley 14/1986 vigente, los centros sanitarios no tuvieran también la obligación de impartir ese consentimiento informado, para que las parturientas supieran todas las opciones y alternativas posibles que podían tener en el momento del alumbramiento, y consentir con entera libertad las consecuencias que pudieran derivarse del hecho fisiológico y natural que se produce con la expulsión del feto del claustro materno.

Y en la sentencia de esta Sala nº 14/2014 de 27 de enero dictada en autos de PO 259/2013 decíamos a propósito de un parto inducido como ocurre en este caso:

'Y respecto del consentimiento informado, en contra de las manifestaciones realizadas por las partes apelantes, en el presente supuesto no nos encontrábamos ante un proceso de parto desencadenado y desarrollado de modo natural, sino que a la actora se le programó un ingreso hospitalario para someterle a mecanismos de pre-inducción al parto, los cuales producen efectos secundarios y tienen riesgos, todos los cuales deben ser informados y consentidos por la paciente'.

La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia viene recomendando que en el proceso del parto se haga una información completa a la parturienta desde el año 2003, y en este caso los hechos ocurrieron en el año 2011. En definitiva, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la conveniencia de informar a las parturientas de los riesgos y situaciones que pueden producirse durante el proceso del parto, que, admitiendo que se trata de un hecho natural fisiológico, sin embargo, entraña riesgos y la posibilidad de que deban aplicarse técnicas y maniobras por circunstancias y complicaciones que puedan presentarse, y la parturienta debe conocerlas. Máxime cuando como ocurre en el caso se trataba de un parto inducido y programado.

Por ello estimamos la indemnización reclamada por ese concepto y reconocemos a los recurrentes el derecho a ser indemnizados en 20.000 euros por la ausencia de consentimiento informado.

Llegados a este punto cumple la estimación parcial del recurso contencioso.

SEXTO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al estimarse parcialmente el recurso contencioso no hacemos especial pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo impugnado por ser disconforme a derecho.

TERCERO: RECONOCEMOSel derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la suma de VEINTE MIL (20.000) euros.

CUARTO:Todo ello sin costas

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado