Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1682/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0029652
Procedimiento Ordinario 1682/2018
Demandante: Dña. Catalina
PROCURADOR Dña. ROSALIA ROSIQUE SAMPER
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 497/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1682/2018 promovido por la procuradora
de los tribunales doña Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de DOÑA Catalina , contra
resolución, de 8 de noviembre de 2018, dictada por la Embajada de España en Conakry( Guinea Conakry),
que deniega el visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado por dicha recurrente, el 27
de septiembre de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 24 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacional de Guinea Conakry y residente en ese país, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que resuelve desfavorablemente el visado de reagrupación familiar de régimen general respecto a su marido don Belarmino , nacional de Guinea Conakry y residencia en España.

La resolución impugnada llega a esa conclusión denegatoria en primer lugar invocando el artículo 57 del RD 557/2011 , jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a valorar elementos novedosos y el artículo 6.4 del Código Civil español, indicando en tal sentido :'Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo velar especialmente por evitar el fraude de Ley en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales'. Asimismo, hace una larga exposición sobre la escasa fiabilidad del Registro Civil de Guinea Conakry, menciona la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental, el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y los 201 y ss. del Código Civil .

Se indica a continuación textualmente: 'No se aportan fotografías del enlace matrimonial, entre el Reagrupante y Dª Catalina , se acredita mediante escrito imposibilidad de su aportación.

No ha quedado acreditada la existencia de una relación estable o convivencia marital.

No hay constancia de entrada en el pasaporte de una relación o convivencia marital.

No hay constancia de entrada en el pasaporte del reagrupante nº NUM000 en Guinea desde su expedición en 2014.



QUINTO.- El estudio metodológico realizado por la sección consular de esta Embajada de la documentación aportada en la solicitud, unido a la experiencia e inmediatez personal de los funcionarios de la sección consular de esta Embajada, sustentan una apreciación contraria a la veracidad y autenticidad de dicha documentación, por lo que el conjunto de los hechos objetivos ya mencionados desvirtuaría la validez documental de los mismos y por lo tanto no ha quedado acreditado documentalmente el vínculo familiar alegado en la solicitud.



SEXTO.- Al hilo de lo anterior y conforme a la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 , la sección consular de esta Embajada procedió durante la sustanciación del trámite de visado a requerir la comparecencia del solicitante y mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado(y en línea con la Instrucción del 31 de enero de 20066 de la Dirección General del Registro y del Notariado sobre los matrimonios de complacencia y aplicación de la excepción del Art. 12.3 del Código Civil .

SEPTIMO.- En la entrevista realizada el 8 de noviembre de 2018, la interesada declara: DESCONOCER: Cuándo el reagrupante fue a España por primera vez.

AFIRMA: Que trabaja en un hotel cuando en la documentación aportada figura que trabaja en una inmobiliaria.

Que el reagrupante estuvo trece días para la celebración del matrimonio en 2012 y desde entonces no ha vuelto a verle.

OCTAVO.- A la vista de los hechos objetivos ya mencionados que desvirtúan la acreditación documental del vínculo familiar, se constata durante la entrevista al solicitante que existe desconocimiento de datos y contradicciones sobre elementos esenciales y circunstancias básicas del vínculo familiar esgrimido.

NOVENO.- De la sustentación del trámite de visado y de los razonamientos expuestos anteriormente en su conjunto, la sección consular de esta Embajada ha llegado a una deducción razonable y al convencimiento según las regla del criterio humano de que no ha quedado acreditado la validez de los documentos aportados y la veracidad de lo motivos alegados para cumplir los requisitos del Artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social(redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009) para solicitar el visado y procede a resolver conforme a la letra a y b del Artículo 57 del Real Decreto 557/2011 '.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, que la solicitante cumple con los requisitos legalmente exigidos para obtener un visado como el presente. Se ha adjuntado certificación de matrimonio auténtica, válida y eficaz. El marido se hace cargo de la familia y se aporta documentación acreditativa del envío de dinero y de las vacunas que se puso cuando fue a Guinea en 2012 y no obstante enfermó; de ahí que no haya podido volver a su país.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.



TERCERO.- Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado.

Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración.

El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud' La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011(RC 5.245/2.008 ), no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta.

Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con la solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01 , de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

La Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil( BOE de 24 de abril de 2006 recoge como anexo la Recomendación(nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, que recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado :a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento: Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere; El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

b) Indicios derivados de elementos externos del documento: Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder; Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En el punto 3 de esa recomendación se indica que c uando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe esa acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado El comentario al punto 4 señala que 'mientras que el documento fraudulento deberá quedar en todo caso privado de efecto (a), no ocurrirá necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (b). Por ejemplo, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto (no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios. Este sería el caso de una certificación literal del acta de nacimiento que incluya diversas anotaciones marginales o posteriores y que se admita como prueba de nacimiento, pero no de los demás hechos del estado civil contenidos en la misma.

La resolución recurrida, tal arriba se reseñó de forma resumida, hace hincapié en modo muy amplio, y significando ejemplos claros, en la escasa credibilidad de los registros civiles de la República de Guinea Conakry, ya sea por su precariedad motivada por las adversidades climáticas del país o por sucesos provocados por el hombre, hasta el punto de que la información de varios estados miembros de la Comunidad Europea, avalada en informes internos, señala que cerca del 60% de los documentos del Estado Civil guineano contendrían datos erróneos o falsos. Incluso se menciona el caso de haberse consignado fecha de registro de los hijos anterior a la de su nacimiento.

En esta línea, se indica en la resolución recurrida, como ya se adelantó, que la embajada aprecia la no acreditación de la validez de los documentos presentados ni la veracidad de los motivos alegados para obtener el visado en cuestión.

Efectivamente, se ha de destacar el claro y flagrante caso apreciado a primera vista de haberse aportado una certificación de nacimiento en virtud de sentencia supletoria del marido reagrupante, don Belarmino , la primera de fecha 29 de agosto de 2018 y la segunda de 29 de diciembre de 2017. Cuando las actas del matrimonio de la recurrente ('declarant' y 'souche') con dicho marido son de 16 de agosto de 2012 y sustanciadas en la ciudad de Conakry, municipio de Ratona. El pasaporte del marido es de 3 de diciembre de 2014. Es decir, se han emitido sendos documentos esenciales de la identidad y estado civil de una persona con anterioridad al documento previo y necesario para saber que aquella ha protagonizado los hechos que constatan esos documentos, como es su partida de nacimiento, sin la cual nadie se puede considerar a efectos legales persona y por tanto, cuando llegue a la mayoría de edad, ciudadano titular de derechos y obligaciones en su país de nacionalidad y actor de esos datos fácticos con efectos jurídicos que se constatan en los registros oficiales.

Lo anterior constituye esos elementos novedosos que el acto recurrido, razonándolo ampliamente y en los términos expuestos, le ha llevado a adoptar una decisión denegatoria del visado de reagrupación familiar de régimen general como el presente, al no acreditarse de forma indubitada esa relación matrimonial entre la actora y el reagrupante en tanto requisito legal necesario para obtener dicha autorización administrativa.

Todo lo cual con independencia de la entrevista mantenida con la solicitante en la que manifiesta haber tenido un hijo con el reagrupante y que se quedaría en Guinea con su abuela, o que el marido le remite dinero.

La introducción en el procedimiento de dicha documentación con esas manifiestas irregularidades determina, de acuerdo con la normativa aplicable, la denegación del visado, como, se insiste, y conforme a derecho ha resuelto el acto impugnado, lo que lleva a desestimar el presente recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto la representación de DOÑA Catalina contra la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1682-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1682-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO