Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 385/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0028985
Recurso de Apelación 385/2019
Recurrente: D./Dña. Leonor
PROCURADOR D./Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 497/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 14 de junio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el Auto de fecha 22 de enero de 2019, dictado en
Medidas Cautelares que dimanan del Procedimiento Abreviado 540/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 13 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dña. Leonor , representada por la Procuradora
Dña. GLORIA GARZON CADENA, y apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada
por el ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 de junio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra el Auto número 14/2019, de 22 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 540/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Desestimar la solicitud de Doña Leonor de adopción demedida cautelarde suspensión del acto impugnado consistente en la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años. Sin costas. ' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de octubre de 2018, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª. Leonor , natural de Marruecos, con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años.

Al amparo de lo previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) se solicitó medida cautelar consistente en suspensión de la ejecución de la precitada resolución administrativa.

Recaído Auto desestimatorio en los términos expuestos, se formula recurso de apelación solicitando su revocación con el consiguiente otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (' Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Auto impugnado recoge en su Fundamento Único las siguientes consideraciones: ' ÚNICO.- La medida cautelar solicitada se fundamenta en que tiene arraigo en España, donde vino junto a su marido e hijo en el año 2016. La razón principal que se invoca es la enfermedad del menor y la necesaria asistencia o atención médica, también se alega que en este tiempo ha nacido en España una hija.

Las medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo basculan sobre el princpio del periculum in mora, o peligro de que la sentencia cuando se dicte puede hacer perder al recurso su objeto, lo que tampoco se acredita en este caso, pues se alegan motivos referidos a la necesidad de asistencia médica, sin justificar el imposible tratamiento en su país de origen (Marruecos) y sin demostrar que le haya sido denegado un permiso de residencia por razones humanitarias.

Además, y ello es trascendente, resulta que la recurrente no tiene permiso y, en consecuencia, la adopción de la medida que se solicita implicaría un acto de carácter positivo por el que se le estaría concediendo, siquiera provisionalmente, un permiso denegado administrativamente.'

TERCERO.- En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el recurrente, aquí apelante, en situación irregular en territorio español.

Conforme a la Sentencia Zaizoune (C-38/14) del TJUE de 23 de abril de 2015, que ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115/CE, se establece, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, con las únicas excepciones previstas expresamente en el artículo 5 de la Directiva, a saber, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez decretada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

En suma, resulta clara la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En lo que hace a las circunstancias de arraigo de la afectada, consta la convivencia con su marido y sus hijos, la niña nacida en Madrid el NUM000 de 2017. Se acompaña documentación médica y administrativa para acreditar la necesidad de atención temprana del menor por causa de retraso madurativo.

Sin necesidad de entrar a valorar las circunstancias médicas del menor, a los solos efectos cautelares, se estima que las condiciones de vida familiar acreditadas son suficientes para estimar la pretensión de la interesada, fundamentada en las circunstancias excepcionales enumeradas por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de obligada consideración, lo que conlleva la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención a la modificación de la fundamentación de la resolución de instancia, no se efectúa pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto número 14/2019, de 22 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 540/2018, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO en su lugar la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución administrativa de expulsión de fecha 29 de octubre de 2018.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0385-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0385-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.