Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 497/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 351/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009545
Procedimiento Ordinario 351/2018
Demandante: ACEINSA MOVILIDAD, S. A.
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA NÚM. 497/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendas
-----------------------------------
En Madrid, a 18 de julio de 2.019
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 351/2018 interpuesto por la representación procesal
de ACEINSA MOVILIDAD S.A. contra resolución nº 74, de 14 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo
de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que estimó los recursos especiales números 35 y 60
de 2018, formulados por Albarz Hispania, contra la aceptación de la oferta de Aceinsa Movilidad y contra
la adjudicación de los servicios de 'Mantenimiento integral de los edificios y sus instalaciones destinados a
bibliotecas públicas adscritos a la Subdirección General del Libro (Dirección General de Patrimonio Cultural)',
habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada por su letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de julio de 2.019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Aceinsa Movilidad SA interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución nº 74, de 14 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que estimó los recursos especiales números 35 y 60 de 2018, formulados por Albarz Hispania, contra la aceptación de la oferta de Aceinsa Movilidad y contra la adjudicación de los servicios de ' Mantenimiento integral de los edificios y sus instalaciones destinados a bibliotecas públicas adscritos a la Subdirección General del Libro (Dirección General de Patrimonio Cultural)', tramitado por la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes declarando la nulidad de la adjudicación recaída, excluyendo las ofertas de Aceinsa Industrial y Aceinsa Movilidad, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de las ofertas que deberá realizarse sin tenerlas en cuenta y continuar el procedimiento adjudicando a la mejor clasificada previo cumplimiento de los dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP y dar traslado a la Comisión Nacional de la Mercados y la Competencia de los hechos que constan en el procedimiento de recurso en relación al procedimiento de licitación del contrato, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Vigésimo Tercera del TRLCSP, que extiende la obligación de notificación a toda práctica presuntamente anticompetitiva que sea conocida en el ejercicio de sus funciones.

La resolución recurrida señala que el artículo 145.3 del TRLCSP establece que cada licitador no puede presentar más de una proposición y el apartado 4 de citado artículo, dice que en los contratos de concesión de obra pública la presentación de proposiciones diferentes en empresas vinculadas supone la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos , de las ofertas formuladas, mientras que en los demás contratos produce los efectos que reglamentariamente ese determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados, ya que impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas vinculadas o relacionadas, salvo que se acredite la existencia de fraude de ley, por acreditarse una unidad de negocio que permita considerar un solo operador económico, en cuyo caso se incumpliría la previsión de prohibición de más de una oferta.

En el presente caso, las relaciones puestas de manifiesto entre la adjudicataria y Aceinsa Industrial y que aparecen ampliamente recogidas en el antecedente de hecho sexto induce a pensar que la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de manera independiente sino por una sola unidad de negocio. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, prevé en el artículo 57.4.d ) que los poderes adjudicadores puedan excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando ' tenga indicios bastantes plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia' y en dicho sentido la STJUE de 8 de febrero de 2018, asunto C-144/17 , Lloyd#s of London, en su Considerando 38 indica ' así pues el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte de poder adjudicador, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de adjudicación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas empresas puedan ser excluidas del procedimiento de adjudicación' y concluye dicha sentencia en su considerando 46 ' por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada, que los principios de transparencia, de igualdad de trato y de no discriminación que se deducen de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y se plasman en el artículo 2 de la Directiva 2004/18 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del litigio principal, que no permite excluir a dos sindicatos de Lloyd#s de la participación en un mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios de seguros por el único motivo de que sus respectivas ofertas han sido firmadas por el representante general de Lloyd#s para ese Estado miembro, pero si permite su exclusión si resulta, sobre la base de elementos irrefutables, que sus ofertas no han sido formuladas de manera independiente' .

Señala que la Comisión Nacional de la Competencia en su guía sobre 'Contratación Pública y Competencia' nos acerca a dicho concepto, citando algunos ejemplos de práctica colusoria ' Indicadores en la documentación o en el comportamiento de las empresas: -Ofertas de diferentes licitadores con tipografía o papelería idénticas.-Ofertas enviadas desde una misma dirección de correo o número de fax o dirección de mail.-Una empresa presenta su propuesta y la de otra empresa a la vez.- Apreciación del mismo error en oferta distintas' A ello, el TACP añade como otros indicios a tener en cuenta que las empresas tengan el mismo administrador, o el mismo domicilio social o una denominación social similar.

En el caso debatido, el TACP examina en la resolución recurrida si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas, se encubre, en realidad, las presentación de dos ofertas por quién puede considerarse a todos los efectos, como una misma empresa, conculcando, por tanto, el artículo 145.3 del TRLCSP, para ello realiza una acción valorativa de los indicios puestos de manifiesto en la tramitación del expediente de contratación.

Pues bien, existe relación entre las empresas, ya que pertenecen al mismo grupo empresarial, coinciden en el administrador único y en el domicilio. La presentación de ambas ofertas ha sido realizada por la misma persona, el mismo día y hora (con diferencia de minutos), en el mismo registro, con el mismo formato tipográfico y con los mismos errores mecanográficos. En cuanto al comportamiento de las empresas, Aceinsa Industrial no justifica, ni siquiera de forma somera, la viabilidad de su oferta favoreciendo que la adjudicación recaiga en otra oferta más cara del mismo grupo empresarial.

Las coincidencias puestas de manifiesto vienen a confirmar la existencia de una pluralidad de indicios de oferta doble, estableciendo una coordinación para la presentación de ofertas en fraude de ley, permitiendo considerar que, en realidad, se trata de dos ofertas presentadas por el mismo operador económico, vulnerando lo dispuesto en el artículo 145 del TRLCSP. Lo que trae como consecuencia la inadmisión de las ofertas presentadas por Aceinsa Industrial y Aceinsa Movilidad.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida y declarando la conformidad a derecho de la adjudicación del contrato realizada por orden de 12 de febrero de 2018 de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Comunidad de Madrid a favor de Aceinsa Movilidad SA. Que se declare la nulidad de la Orden de 24 de mayo de 2018 de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se acordaba la adjudicación del contrato a favor de Albarz Hispania SL. Que se declare la inexistencia de acuerdo colusorio alguno entre las empresas Aceinsa Movilidad SA y Aceisa Industrial SA y se ordene al TACP que proceda a notificar a la CNMC la improcedencia de la comunicación realizada el 21 de marzo de 2018, para que la dejen sin efecto y se archive definitivamente el expediente correspondientes a las empresas del grupo Aceinsa en la CNMC y que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de calcular el 6% de beneficio industrial en relación a la duración del contrato y a la oferta económica realizada, desde la fecha de formalización del contrato con Albarz Hispania SL hasta el día efectivo en que se la restituya en la posición de contratista.

Alega, en síntesis, que el TACP hace una interpretación errónea del artículo 145 de TRLCSP, ya que dicho precepto establece que cada licitador no puede presentar más de una proposición en el concurso, lo que ha sido respetado por Aceinsa Industrial y Aceinsa Movilidad. Las empras excluidas no han actuado como un único licitador y si el legislador hubiera querido prohibir que empresas vinculadas o grupos de empresas no pudieran concurrir simultáneamente a un contrato de servicios así lo hubiera dicho . El TACP se apoya en meras conjeturas o hipótesis, no habiendo acreditado que concurran los requisitos para la aplicación del artículo 6.4 del CC , no habiendo demostrado que las ofertas se hubieran realizado en fraude de ley. Por otro lado, afirma que no cabe la aplicación del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública, ya que la STJCE de 24 de octubre de 1996 señala que para que haya práctica colusoria entre empresas es requisito previo que haya competencia entre ellas susceptible de ser restringida y eso no pasa entre empresas de un mismo grupo.

A continuación, el recurrente analiza si la utilización que ha realizado el TACP de la prueba indiciaria es conforme a derecho y si cumple todos los requisitos legalmente establecidos, concluyendo que los indicios apreciados en virtud de la relación entre las dos empresas (pertenecen al mismo grupo, mismo Administrador Único y domicilio) no constituyen prueba, siendo algo frecuente en los grupos de empresas españoles. Las evidencias de que ambas empresas han colaborado a la hora de llevar a cabo la presentación formal de cada una de las proposiciones (las plicas las llevo la misma persona en el mismo momento, tienen el mismo formato tipográfico y el mismo error mecanográfico) tampoco constituyen prueba consistente de que las empresas no realizaran su oferta de manera independiente. En cuanto al comportamiento de las empresas en el procedimiento de contratación, Aceinsa Industrial SA si presentó justificación de la baja, no siendo lo importante si la justificación es de 1 hoja o de 20.

La Comunidad de Madrid se opone a la pretensión actora solicitando la desestimación de la demanda, afirmando que los datos que se desprenden de las ofertas presentadas por Aceinsa Movilidad y Aceinsa Industrial deja poco margen a la discusión, señalando que el dato esencial para entender que la conducta coordinada de ambas empresas perjudica no solo a la competencia sino a la propia Administración es la conducta adoptada por cada una de ellas después de que se las requiriera para que justificasen la baja anormal. Aceinsa Industrial presentó su oferta por valor de 492.189,84 euros, mientras que la cuantía de la oferta de Aceinsa Movilidad fue de 512.571,92 euros. Ambas fueron requeridas para explicar la baja, pero mientras que Aceinsa Movilidad tomó gran esmero en su explicación (21 páginas mas 5 anexos del A al E), Aceinsa Industrial ignoró el trámite (una única página ratificándose en la oferta, señalando que la experiencia en este tipo de servicios le permite obtener altos rendimientos en los equipos humanos y mecánicos y que el volumen de contratación en ejecución le permite reducir el porcentaje de gastos generales. Además declaró ser confidencial 'porque de ser mostrado el resto de empresas licitadoras perjudican a los intereses comerciales legítimos de Aceinsa Industrial', lo que motivó que el órgano de contratación rechazara la oferta de Aceinsa Industrial SA por entender que era inviable.

Lo que Aceinsa quería era ser adjudicataria del contrato, para ello presenta dos ofertas que sabe que incurren en una baja anormal y que será requerida para subsanar. Como en ese momento ya conoce las demás proposiciones, puede permitirse no justificar la baja de la empresa que presentó la mejor oferta, pues tiene asegurado que en un contrato en que el criterio de adjudicación es únicamente el precio, la adjudicataria va a ser Aceinsa Movilidad, ya que su oferta mejora la de la siguiente empresa.

Por tanto, solicita se confirme la resolución del TACP, al ser posible la exclusión del licitador que abusa de su situación e incurre en un fraude de ley por ofrecer más de una oferta a través de empresas con personalidad jurídica distintas, pero que son movidas por un único impulso director, que persiguen fines comunes y que actúan de forma coordinada para asegurarse la adjudicación al precio más ventajoso para ellas.



TERCERO.- Las pretensiones del recurrente no pueden tener favorable acogida por las razones que expone el TACP en la resolución recurrida y que este tribunal comparte en su integridad.

En efecto, el artículo 145. Apartados 3 y 4 de TRLCSP disponen, respectivamente, que ' cada licitador no puede presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica......... La infracción de estas normas da lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscitadas' y que 'en los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes empresas vinculadas supone la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas, mientras que ' en los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones empresas vinculadas producen los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152'.

De la normativa expuesta se deduce que la presentación de ofertas por empresas vinculadas en un mismo contrato hay que admitirlas, excepto en el caso de contratos de concesión de obra, y, por tanto, no contravienen el principio de proposición única. Ahora bien, cuestión distinta es que las empresas hayan actuado en fraude de ley por acreditarse una unidad de negocio que permita considerar un solo operador económico, en cuyo caso si se incumpliría la prohibición de más de una oferta recogida en el artículo 145.3 del TRLCSP, lo que habrá de examinarse con detenimiento, máxime, como ocurre en este contrato, en el que el único criterio de adjudicación es el precio.

El TACP, basándose en las circunstancias que se han puesto de manifiesto en este procedimiento de licitación a lo que hay que añadir las relaciones existentes entre Aceinsa Industria y Aceinsa Movilidad, llega a la conclusión de que la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de forma independiente, sino que ha existido un previo acuerdo de las mismas, existiendo una coordinación para la presentación de ofertas en fraude de ley ya que en realidad se trata de dos ofertas presentada por el mismo operador económico, vulnerando con su actuación el artículo 145.3 de TRLCAP sobre proposición única, en contra de los principios esenciales de la contratación ( el principio de libre concurrencia y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y el secreto de las proposiciones) y en perjuicio de los demás licitadores y de la Administración, lo que conlleva la inadmisión de ambas ofertas, como prevé la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, cuyo artículo 57.4 establece como motivo de exclusión del licitador cuando ' el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia' .

Este Tribunal no puede compartir la alegación del recurrente de que dicho precepto no le es aplicable, ya que basta la existencia de acuerdos entre operadores económicos, aun cuando pertenezcan al mismo grupo empresarial, para que dicho artículo sea aplicable.

Dicho lo anterior, el TACP de la Comunidad de Madrid se basa en los indicios puestos de relieve a lo largo del expediente.

Debe señalarse que en nuestro ordenamiento jurídico, junto a los medios de prueba que pueden ser calificados como de apreciación directa, se regula y reconoce con toda efectividad la vía probatoria de las presunciones. Los artículos 1249 y 1253 del Código Civil establecen de forma estricta los presupuestos y requisitos de este medio de prueba. El primero de dichos preceptos establece que las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse este completamente acreditado y el artículo 1253 dispone que para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trata de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

El primero de estos presupuestos lo constituye el hecho o conjunto de hechos, de apariencia formalmente legal o al menos no ilegal, de los que mediante un discurso lógico y congruente deban deducirse conclusiones que se tienen como ciertas. Tales hechos materiales en el caso objeto de este recurso están constituidos por los relacionados en la resolución administrativa impugnada, que se refieren a: 1)Relación entre las empresas (pertenecen al mismo grupo empresarial. Aceinsa Movilidad SA crea en 2013 Aceinsa Industrial, siendo su socio mayoritario con el 56% del capital, porcentaje que mantiene en el tiempo. Tienen el mismo domicilio social en C) Valdemorillo 87 de Alcorcón (Madrid) y tienen el mismo Administrador único, D. Mateo . El número de teléfono es el mismo).

2) La presentación de ambas ofertas (Se ha presentado por la misma persona, D. Maximino , el mismo día y hora con diferencia de minutos, ya que Aceinsa Movilidad la presentó el día 13/11/2017 a las 13,46 horas y Aceinsa Idustrial enl día 13/11/2017 a las 13,53 horas. Ambas ofertas fueron presentadas en el mismo registro. En ambas ofertas, en las casillas referentes a los datos del interesado aparecen la misma dirección y los mismos teléfonos fijo y móvil . Ambas ofertas tienen el mismo formato, el mimo tipo de letra, la misma interlineacción, márgenes y con los mismos errores mecanográficos.

3) En cuanto al comportamiento de las empresas (requeridas ambas empresas para justificar su baja, Aceinsa Industrial SA que presentó su oferta por cuantía de 492.189,84 euros, no justificó la viabilidad de su oferta, presentando una única página comunicando que se ratificaba en la oferta realizada, por lo que fue rechazada su proposición por entender la Administración que era inviable al no haber justificado su baja.

Por el contrario, Aceinsa Movilidad SA, quién había presentado su oferta por cuantía de 512.571,92 euros, si justificó en 21 páginas, mas 5 anexos, su baja temeraria, por lo que la Administración aceptó su proposición y le adjudicó el contrato).

La certeza y realidad de los citados hechos deriva de que no han sido negados por el recurrente en su demanda, ni tampoco se ha practicado prueba alguna en contrario. Cada uno de tales hechos de forma individual no puede constituir base de convicción suficiente pero relacionados entre sí y valorados de forma conjunta si constituyen un consistente soporte fáctico de que deducir, según las reglas del criterio humano, la conclusión a la que ha llegado el TACP que ha existido una coordinación de las empresas en fraude de ley, debiendo entender que, en realidad, la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de forma independiente, sino que se trata de dos ofertas presentadas por el mismo operador económico, vulnerando con ello el artículo 145 del TRLCSP, que establece que ' cada licitador no puede presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica......... La infracción de estas normas da lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscitadas' Como acertadamente razona la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, la conducta de la empresa es fácilmente explicable. Presenta dos ofertas que saben que van a incurrir en una baja anormal y que serán requeridas para subsanar y como en dicho momento ya conoce las demás proposiciones, puede permitirse no justifica la baja de la empresa que presentó la mejor oferta, sabiendo que la otra empresa va a ser la adjudicataria por cuanto que el único criterio de adjudicación es el precio.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA ; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.500 euros, más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Aceinsa Movilidad SA, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0351-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0351-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.