Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 498/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 214/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00498/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales
Recurso: Recurso de Apelación 214/2017.
Apelante: Rita .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 18 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Rita ,
representado por el procurador D. Camilo Enriquez Naharro y dirigido por el letrado D. Ignacio José Sevilla
Gallo, contra la sentencia 44/2017 de fecha 13 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado
230/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense , sobre extranjeria. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno de Ourense, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rita contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de fecha 28 de junio de 2016, por la que se denegaba la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo, segunda renovación '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 44/2017 de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento Abreviado 230/2016, por la que desestimó el recurso interpuesto por Rita contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 28 de junio de 2016, por la que se le denegó la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

La apelante señala que advirtió que la existencia o no de la relación laboral está siendo investigada en el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense por lo que, entiende, que no cabe que se resuelva categóricamente por la administración sin importarle lo que pueda decidir un Tribunal sobre los mismos hechos.

En segundo lugar trata de rebatir las conclusiones que alcanza la brigada de extranjería en su informe, advirtiendo que el hecho de que fuera localizada en 3 ocasiones en un local nocturno de nombre 'montecito' obedece a que fuera de su horario de trabajo puede hacer lo que entendiese más oportuno y a que tiene que mantener con sus ingresos a sus hijas (de 7 y 9 años) y a su madre en la República Dominicana.

Por lo que, en definitiva, entiende que no se ha aportado prueba suficiente que acredite que no desarrolla su actividad laboral, por lo que entiende que debe estimarse la solicitud, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y se declare la nulidad de la resolución recurrida o, en su caso, se acuerde la suspensión de la tramitación del expediente hasta que recaiga sentencia o resolución que ponga fin al asunto penal.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Fundamenta el Abogado del Estado su oposición en que el hecho de que se declare la existencia o no falsedad documental no debe ser óbice para que la administración resuelva acerca de la ausencia de una relación laboral real, con independencia del medio utilizado para simular la relación y las consecuencias que pueda tener en otra jurisdicción, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Sobre la aportación de una resolución judicial por la que se acuerda el sobreseimiento libre de las Diligencias Previas 1358/2016 .

Por la recurrente, cuando el recurso estaba señalado para votación y fallo, aportó copia de un auto de sobreseimiento libre de las diligencias previas incoadas, entre otras, contra la apelante, por considerar que los hechos investigados no son constitutivos de delito, ya que se trataría de una falsedad en documento privado del que no consta que perjudique a otro.

En este auto se dice que '...Lo que se ha hecho en hipótesis es faltar a la verdad en la narración de los hechos, atribuyendo la condición de trabajador a quien no la tuvo...' La irrelevancia a los efectos de esta sentencia de lo decidido en esta resolución determina que su aportación resulte inútil, por lo que seguidamente diremos, por lo que ni se admitió como prueba ni se dio traslado a la parte apelada.



QUINTO .- Sobre la inexistencia de la prejudicialidad penal relevante para la resolución del expediente de renovación de la autorización .

En el presente caso la recurrente, de una forma humanamente comprensible pero jurídicamente insostenible, pretende sacar provecho de la existencia de unas diligencias de investigación penales, que no pueden condicionar la actuación de la administración cuando la misma puede y debe decidir la cuestión sobre la base de los datos obrantes en el expediente, con independencia de la valoración que el comportamiento de la recurrente pueda merecer en el orden penal.

Sobre la cuestión de la prejudicialidad penal nos pronunciamos, entre otras, en la St. de 31 de octubre de 2016 (recaída en el recurso 257/2016) en la que dijimos y ahora reiteramos:

TERCERO.- Previamente debemos llamar la atención sobre la incorrección de la cita del apartado 5 del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que dicho precepto sólo tiene dos apartados.

El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: ' 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca '.

Esa regulación se completa con del artículo 4.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según el cual: ' La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales '.

A la vista de dicha normativa, para que la cuestión prejudicial penal de lugar a la suspensión del procedimiento contencioso-administrativo lo fundamental es que condicione directamente el contenido de la decisión a adoptar en el recurso contencioso-administrativo, de modo que no pueda prescindirse de lo que se resuelva en la vía penal.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 166/1995 de 20 de noviembre , corrobora la anterior conclusión, en cuanto matiza que ha de tratarse ' de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 declaró que ' sólo habrá lugar a esta suspensión o paralización del recurso contencioso administrativo cuando la causa penal ostente tal relieve que, sin su previo conocimiento y decisión en el ámbito del proceso penal, resulte imposible decidir sobre lo planteado en el recurso contencioso administrativo --o, dicho de otro modo-- cuando la resolución penal sea imprescindible para la del recurso contencioso--administrativo, por existir una directa relación entre las cuestiones '.

Ya se habían pronunciado con igual criterio previamente las STS de 18 de noviembre de 1989 y 18 de noviembre de 1996 .

Asimismo, en la sentencia de 11 de diciembre de 2013 de la Sección 4ª de la Sala de lo contencioso- administrativo del TSJ de Galicia se denegó la suspensión del proceso contencioso-administrativo, que versaba sobre la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2010, en base a una querella presentada por el demandante contra el administrador único y el arquitecto de la sociedad promotora, sobre una serie de hechos o vicisitudes que rodearon la ejecución de las obras de construcción de unos chalets, razonándose para la denegación que resultaba irrelevante a la hora de resolver si asiste razón al recurrente sobre el derecho que impetra al determinar el rendimiento neto de la actividad económica en los términos interesados en su demanda, o sobre su derecho a hacer valer la deducción por adquisición de la vivienda habitual.

Si, por el contrario, lo que se decida ante la jurisdicción penal no es determinante para la decisión en lo contencioso-administrativo, ni estamos en el caso del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni resulta imperativa la suspensión del procedimiento...' Pues bien, aplicando idéntico criterio al presente caso, resulta que la recurrente interesó en febrero de 2016 la renovación de su permiso de residencia y trabajo, porque la autorización habría de caducarle el día 12/3/2016.

La Policía informó, previa realización de una serie de comprobaciones, la inexistencia de la relación laboral entre la recurrente y la empleadora Carmela , como mozo especialista en la empresa ADEGA TERRAS BENDAÑA.

De conformidad con lo que dispone el Art. 71 del Reglamento de Extranjería dispone que la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración cuando se acredite la continuidad en la relación laboral.

En el presente caso, con independencia de las consecuencias que la aportación de un documento mendaz pudiera tener en el ámbito penal, resulta que acreditada administrativamente la inexistencia de realidad en la relación laboral que habría de dar cobertura a la renovación la denegación era obligada, por lo que la resolución administrativa valoró correctamente las circunstancias acreditadas en el expediente, sin que quepa condicionarla por la existencia de las diligencias penales, ya que no existe una prejudicialidad que condicione lo que había de resolverse, por lo que se impone la desestimación del recurso.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Procurador D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO en nombre y representación de Rita contra la Sentencia 44/2017 de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento Abreviado 230/2016, por la que desestimó el recurso contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 28 de junio de 2016, por la que se le denegó la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0214-17-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.